宪政与财产权++++

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1、经典名著www.tiandaocn.org10/15/2007202020　　20宪政与财产权*萨恩斯坦刘刚译20前言人们普遍认为，最近的东欧剧变正在引发一场大范围的转型。但是，对目前变化的非常不同的特征做以甄别，是尤为重要的。实际上，新近的改革运动涉及三种不同的转型：第一种是从命令经济转向市场经济。第二种是从一党专制转向民主制度。第三种是从一个不受事先制定的法律约束的政府转向宪政、法治的政府。虽然以上三方面都在开展着重要的工作，但参与目前讨论的人却普遍认为，这三种转型之间并无密切的联系。就目前和可预测的将来而言，有一点很清楚，那就是：向市场转型，同时努力促进经济发展，在改革者的头脑

2、中将居首位。民主化也出现在改革日程中，但它通常屈居其次。与此同时，宪法改革运动一般很少引起公众关注，实际上已经被其他事项遮蔽了。在许多领域，宪法的起草被认为是仅关涉象征性的或甚至是不相干的事项，而它们与经济和政治改革这些艰巨的实际工作并无真正的联系。我认为，把三种转型分离，以及轻视制宪的价值的看法，都是不幸的并有潜在危险的错误。实际上，三种转型密切相关。一部合适的宪法在推动经济发展，民主改革方面，将起重要作用。在目前情况下，它（正确的宪法）对它们（经济发展和民主改革）确实是绝对必要的。错误的宪法或者根本没有宪法，对这两个领域的进步都将是灾难性的。20在此仅提供一个例子：财产权的有力的

3、宪法保护，以及独立的审判系统，是吸引国际投资的有效方法。这些制度设计也能激发国内的投资和创业。相反，没有宪法保护，国际和国内企业从事必要的经济活动时，将面临严重的障碍。任何在这些国家从事经济活动的人，都会认为，国家可能会强占他们的财产或废除他们的合同。至少，这将是经济发展的一个障碍。相比较美国和西欧而言，在东欧，为经济和民主权利提供宪法保护显得更加紧迫。比如说在美国，制宪过程由于以下事实而大大简化，即：在该进程启动之前，就已经有了私有财产权，普通法，市民社会就已经牢牢确立。制宪者，可以依靠既存的成果，并努力保护它们。市场和公民社会组织――介于个人和国家之间的私人中间组织，包括宗教组织

4、，慈善信托，地方社群，商业企业——先于宪法而存在。制宪任务在东欧更加重要且棘手，这主要是因为缺乏完备的机制，以保护市场秩序和公民社会。即将产生的宪法不仅必须创设基本的政府架构，保护传统的自由权利，还应考虑创设一些促进向市场秩序（某种特殊形式）转型的保障条款。如果制宪者们做不到这一点，大量的重要工作就将由立法部门来完成，在立法领域，存在着阻碍成功的特殊障碍。一个独特问题是，民主政治可能使真正市场的创造步履维艰，它将带来一系列的转型问题，如通货膨胀和失业等。甚至更为根本的是，对当前困扰东欧的许多根本问题来说，制宪过程可能变得没有意义。目前，存在着严重的危险，即：宪法机遇的时刻可能会一去不

5、返；如果真的如此，那么繁荣和民主都将岌岌可危。这篇论文分三部分。第一部分中，我简要讨论财产权，民主和经济增长之间的关系。我首要的目标是要说明，财产权应被看作是一项政治权利，这项权利可以减少个人对国家的依赖，并创造一种安全感，这对民主社会中纯正的公民身份是必不可少的。财产权与民主并不冲突；在许多方面，它们为自治提供了前提条件。对经济发展来说，私有财产权的创设也发挥着许多不可或缺的作用。第二部分，主要是思考，一部自觉设计出来、创造市场经济并培育公民社会组织的宪法（与西方的宪法并不完全相同），应有什么样的内容。在这一部分，我特意想说明的是，保护经济发展和民主自治方面，宪政在能够发挥至关重要

6、的作用。一部好宪法能够避免出现这样一个制度，即：所有权的权利经常地屈服于政治的修改。这样的制度又会引发各种各样的（原先）由财产共有制所带来的经济和民主问题。通过罗列一些可能的条款（是为东欧制宪特意设计的），我讨论了培育一套经济自由的可能性。最终，这可以看作是，最近事件中的宪法，对宪政理论和实践、对迟到的经济和宪政的结合，所作的贡献之一。第三部分讨论两个制宪所不能解决的难题。第一个是解释问题，任何文本的意义都是解释原则的运作过程，而这从文本中是找不到的。第二个问题是最初的权利分配的任务，它必须通过普通立法来完成，而这会产生令人吃惊的后果。一　财产权，繁荣，民主我们将从区分两种不同类型的

7、宪法开始。西方人通常认为，在共产主义垮台之前，东欧国家的宪法根本不是宪法。然而，它们实际上体现了一种独特的宪政观。[1]重要的是，东欧宪法并未区分公共领域和私人领域。它们把禁止条款和许可条款适用于每一个人。20再者，这些宪法既包含权利也包含义务。他们不仅授予公民特权，也给他们强加责任。最后，也是最重要的，这些宪法的核心条款规定了非常普遍的社会理想或奉献。宪法条款的设计，旨在宣布这些理想，而不是为公民创设可通过独立的法院系统、向政府官员主张的具体权利。这些理