问题与挑战论人民法院对规范性文件的附带审查

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1、问题与挑战论人民法院对规范性文件的附带审查收稿日期：2014??05??27?^^o???••摘要：本次行政诉讼法修正拟创设人民法院对规范性文件合法性的附带审查制度，这一制度具有审查模式的附带性、审查对象和处理方式的有限性、审查内容的特殊性等特点。这一制度是在改革时势和原有制度的双重压力下创设的，前一压力使得创设这一制度具有紧迫性和必然性，后一压力使得这一制度的创制需要注重度的把握。草案拟定方案的大部分内容具有相对合理性。这一制度不太可能发展成为类似国外的违宪审查制度，但可能发展出一套具有中国特色的司法与立法、行政联动的规范性文件审查机制。这一制度的具体操作“细则”

2、宜由全国人大常委会以立法解释的方式作出。检察机关可以在这一制度中发挥积极的作用。??关键词：人民法院；行政诉讼；规范性文件；合法性审查中图分类号：D912.1文献标志码：A文章编号:1672??0539(2014)04??0034??04?^?一、背景：人民法院对规范性文件的附带审查即将成为制度现实2013年12月31H,《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》正式公布并公开征集意见。草案第五条颇为引人注目，其规定了人民法院对规范性文件的附带审查权一一“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，

3、在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。人民法院在审理行政案件中，发现范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理”？??？[1]??0按照草案说明，之所以规定人民法院对规范性文件的附带审查制度，是由于“实践中，有些具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是地方政府及其部门制定的规范性文件中越权错位等规定造成的”？??？[2]??,所以对规范性文件进行附带审查是从根本上减少此类违法具体行政行为的有效路径。？?草案拟创设的这一制度具有如下特点：??第一，审查模式的附带性。一方面，草案并非将规范性文件合

4、法性问题独立纳入行政诉讼之受案范围,其审查只能在针对具体行政行为之诉讼中附带进行；另一方面，人民法院不能依职权主动开启对规范性文件之审查，而必须以公民、法人或其他组织的明确申请作为行权前件。？？第二，审查对象和处理方式的有限性。就审查对象而言，限于规章以下的规范性文件，即一般所言的“红头文件”；就处理方式而言，在发现规范性文件不合法后，人民法院不得将其作为认定具体行政行为合法的依据，但不得径行宣告其无效，而须将其移送有权机关依法处理。？?第三，审查内容的特殊性。人民法院对规范性文件之审查，仅针对其合法性问题，而不涉及其内容的合理性问题。但是比之具体行政行为，规范性文

5、件有其特殊性。其合法性包括程序合法性与实体合法性，前者指其制定主体、制定程序合法，后者指其具体内容不与宪法和上位规范性文件相抵触。就实体合法性而言，规范性文件与上位规范性文件相抵触之内容，往往也是不合理的内容。？？按照草案说明，如此规定“符合我国宪法和法律有关人大对政府、政府对其部门以及下级政府进行监督的基本原则，也有利于纠正相关规范性文件的违法问题”????[2]??0从这一表述中可以看到，这一制度变迁面临两方面压力，一方面是“变”的压力，即为适应于全面深化改革的要求，创设这一制度势在必行；另一方面是“缓”的压力，即现有的规范性文件审查体制要求此一创制必须是有节制

6、的。下文就从这两方面展开，分析创设人民法院对规范性文件附带审查制度所面临或带来的种种问题和挑战。在此基础上我们会论证草案拟定之方案的相对合理性，并提出一些深化改革的建议。??二、时势压力带来的问题与挑战：不得不变与必然要变制度的变迁来源于三方面的压力一一观念(意识形态)、政治制度和社会经济???？(1)??0??在观念层面，“依法治国”已经变得根深蒂固而且在内涵上得到深化，“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”？??？[3]??已经成为全社会的共识。对于最广大的人民群众而言，法治中国就意味着切身的利益

7、不受不法行为的损害，意味着在具体的案件纠纷中得到公正的对待，意味着对个案正义的高度重视和认同。于是，人民法院的重要性凸显，公正高效权威的人民司法为大众所期待。具体到行政诉讼中，人民法院对规范性文件的审查就成为制度变革之必然，唯有如此，司法才能合乎民众期待与改革共识。??在政治制度层面，虽然长期以来我国形成了“人大对政府、政府对其部门以及下级政府进行监督的基本原则”？??？[2]??,但是这一套体系在对各级（特别是规章以下）规范性文件的合法性控制方面却显得操作性不强。时到如今，根源于规范性文件制定问题的行政违法行为大量存在，而不同行政主体制定的规范性文件在内容上相