规范性文件附带审查规则的程序设计

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1、.规范性文件附带审查规则的程序设计摘要：新行政诉讼法及相关解释明确了规范性文件的司法审查方式为附带性审查。要求法院对被认定为不合法的规范性文件采取一种非判决式的处理方式，以期从源头上防止基于不合法规范性文件而产生的行政行为失序现象的出现。但具体的适用规则是制度能否落地生根的必要条件，规范性文件审查必须有具体的规则进行全方位的思考。关键词：规范性附带审查规则程序尽管面临着各种质疑与争议，新行政诉讼法及其相关司法解释，还是初步勾勒出了对行政规范性文件的审查框架：附带式审查、个案中不予适用、向制定机关提出处理建议等制度设

2、计，一定程度上体现了立法意图与现实要求。当然，无论是规范性文件审查制度的设计还是规则的改变，都会与过往的理论认识和审判经验存在差距。可以预见的是，在制度运作过程中，对于制度设计初衷的实现程度以及具体适用规则的合理性怀疑会时刻萦绕在每个法官心中。但是，对于大多数法官而言，以下问题可能更为紧迫：新的审查制度设计与过往的审判经验，究竟有何区别？到底怎样实现制度设计的初衷？具体的适用规则，究竟是怎样的？又是否具有现实可操作性？规范性文件的审查制度设计，可谓是一位“熟悉的陌生人”....，熟悉是因为以往有对规范性文件审查的司

3、法经验，陌生是因为从理论上将其作为一项制度创新的设想。因为规范性文件审查制度具有的这样特点，为了尽量避免制度运行初期可能出现的种种“排斥反应”，无论是从立法上还是司法解释上，都不宜作出过于具体、过于严格的适用规定，留足制度运行所必要的“纠错空间”。但是，从司法审判的实践需要出发，对制度中涉及的审查主体设置、提起诉讼的方式、审查的内容和强度、裁判的种类及执行等实务问题，应尽可能地作出具体合理的回应。同时，需要强调的是，具体适用规则，是制度能否落地生根的必要条件，无论规则怎样设计，不能背离制度设计的初衷以及制度追求的价

4、值目标。本着这样的原则，我们尝试对规范性文件审查所必要的具体规则进行全方位的思考。一、规范性文件附带审查的功能定位构造目的是规则的先行，规范性文件的附带审查应根据其多重目的定位设计相对应的具体规则，忽视规范性文件附带审查的多重目标，将可能导致规范性文件的附带审查在构造上缺乏一以贯之的标准，规则设计难以实现预设的的诉讼目标。....新行政诉讼法及相关解释明确了规范性文件的司法审查方式为附带性审查。所谓附带审查，又称具体审查，主要是指依附于具体案件的审查方式，即法院在解决具体行政争议的过程中，附带的对作为行政行为依据的

5、规范性文件进行审查。因此，对规范性文件的审查，只是必要的手段，其目的是实质性的解决具体行政争议。与附带审查相对的，是抽象审查，其不依附于具体行政争议而可以直接对规范性文件进行审查。附带审查与抽象审查这两种审查模式，在审查主体、程序、权限以及目的等方面有很大不同。附带审查的目的在于保护行政相关人的合法权益，属于私权保护性审查，而抽象审查的目的在于维护法律规范秩序的统一，属于秩序维护型审查。我国的行政诉讼脱胎于民事诉讼，保护私人权益的主观诉讼功能和维护客观法秩序的客观诉讼功能交融并存，是现行诉讼制度构造的基本特点，这亦

6、体现在诉讼法开宗明义的立法宗旨里。行政诉讼法第一条就表明了意图实现的解决行政争议、保护私人权益、监督行政机关的多重目的。正如有些学者所分析的，“我国行政诉讼既不是完整意义上的主观诉讼，也不是完整意义上的客观诉讼，诉讼请求的主观性与法院审判的客观性使得我国行政诉讼在构造上呈现出一种扭曲的‘内错裂’形态。”（（）薛刚凌、杨欣：《论我国行政诉讼构造：“主观诉讼”抑或“客观诉讼”？》，载《行政法学研究》，2013年第4期，第8页。）这种“内错裂”形态也体现在规范性文件审查模式的设计上。一方面，附带审查旨在通过对作为依据的规

7、范性文件的审查从而判断行政行为的合法性，进而彻底解决个案纠纷，这种审查模式更多是基于保护个人权利的主观诉讼功能定位。这种审查目的完全可以实现。根据立法法规定，下位法不得与上位法相冲突，优先适用上位法；根据2004年最高人民法院出台的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，……行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据，这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源

8、，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。”....在实际处理案件时，规范性文件的存在并不会影响法院作出正确的判决，也就是说，对于经过附带审查认定为不合法的规范性文件，只需在个案中不予采纳即可，这不影响个案争议的实质解决。另一方面，行政诉讼法和相关解释又明确要求法院如果认定规范性文件不合法，在不作为认定行政行为合法的依据情况下，向制定机关提出处理建议。这样做