行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究

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1、行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究摘要：新修改的《行政诉讼法》规定了规范性文件附带审查制度，其重要性毋庸置疑。但这一制度如何设计和构建，现有的研究存在很大不足。规范性文件附带审查制度的设计应从请求条件、审查范围、标准、方式，以及审查后的处理出发，完成科学的、有效运转的制度构建。2014年11月1日修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第53、64条新设了规范性文件[1]附带审查制度。这项制度的重要性毋庸置疑，也无需强调，[2]但对如何适用，司法界普遍存在畏难和担忧。[3]仅靠两个缺乏可操作性的

2、法条，法院无所适从。2015年4月22日公布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）也用两个条款对其作出解释，解决了附带审查请求时限、裁判理由中阐明规范性文件的违法性以及处理建议的抄送机关等三个问题。对此外的其他问题，尤其是一些富有争议但却是使该制度得以有效、良好运行所不可或缺的关键问题，因难有定论，司法解释采取了回避策略，留待理论研讨和实践探索。然而，现有相关研究成果主要集中于是否应当将规范性文件纳入司法审查以及审查方式应当独立审查还是附带审查上，对附带审查的具体

3、制度设计缺乏研究，更谈不上深入论证，不能给予司法实践以明确的行为指引。如何正确理解与适用相关法律规定，科学设计规范性文件附带审查制度，使之有效运转，是迫切需要解决的一项重大理论与实践课题。一、规范性文件附带审查的请求条件虽然《适用解释》第2条第1款第7项已明确将规范性文件附带审查请求界定为一项诉讼请求，但由于《行政诉讼法》中未规定相应的判决类型，也并未赋予法院对规范性文件的处理权，这就排除了在裁判主文中对规范性文件直接作出裁判的可能。因此，规范性文件附带审查请求不是一项独立的真正意义上的诉讼请求，而只能依附于行政案件

4、的诉讼请求，具有准诉讼请求的性质。要提出这项请求，就应当符合一些一般的起诉条件以及基于其自身特性的某些特殊条件。（一）附属诉讼《行政诉讼法》第53条规定，规范性文件审查是应当“一并请求”的附带审查。附带审查是附属诉讼，只能依附于行政案件，而不能独立成诉。法院只能结合案件对规范性文件进行具体性审查，而不能脱离案件进行抽象性审查。因此，提出附带审查请求的前提条件是行政案件的存在。（二）请求主体原告有权提出附带审查请求，当无异议，那么第三人是否也有权提出呢？追加第三人参与诉讼，并非仅为调查案件事实，相反，也应当听取其对案件

5、相关法律问题包括规范性文件合法性的意见。因为第三人通常与被诉行政行为具有法律上的利害关系或与案件处理结果有利害关系。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第24条的规定，第三人可对行政案件提出诉讼主张，因此，当然也可提出附带审查的诉讼请求。（三）请求理由《行政诉讼法》第53条规定，请求理由为请求人认为行政行为所依据的规范性文件不合法。这其中包含两项要素：1．主观要素，即请求人认为规范性文件不合法。在此，仅满足请求人主观“认为”，即只要请求人提出此项请求即可。2．

6、客观要素，即规范性文件是行政行为的依据。其认定标准有二：（1）主观方面，即行政机关在行政程序中告知和诉讼程序中举证、答辩，明确将其作为行政行为依据。（2）客观方面，如果行政机关未履行上述告知义务，未提交其作为论证行政行为合法的依据，但其对行政机关具有拘束力，且行政行为符合其相关规定，也应当认定其为行政行为的依据。[4]（四）请求时限《行政诉讼法》第53条规定，附带审查请求应当在“对行政行为提起诉讼时”一并提出。这样规定的前提是请求人知道规范性文件是行政行为依据。如果行政机关在行政程序中未告知，相对人就很难在起诉时一并

7、提出。如果请求人要在诉讼中增加这项诉讼请求，其请求时限截止到何时呢？《适用解释》第21条借鉴《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第7条作出解释，[5]即“应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”。应当指出，《证据规定》第7条是关于原告和第三人举证时限的规定，然而，证据和诉讼请求二者性质不同，前者仅指向案件事实，后者则指向诉讼主张，因此，不能简单地适用同一时限标准。而对原告增加诉讼请求的时限，《执行解释》第45条已有规定，应当在起诉状副本送达被告前，但有正当理

8、由的除外。这样规定便于固定诉讼请求，不致额外增加法院工作负担，也方便被告针对诉讼请求进行答辩，有利于保障诉讼程序顺利进行，从诉讼经济的角度看，优于《适用解释》一审开庭前的规定。但至于其中的“正当理由”为何，具有正当理由的请求时限为何，则有待进一步明确。根据《行政诉讼法》第101条的规定，《行政诉讼法》没有规定，《民事诉讼法》有规定的，只要符合行