股份公司控制权私利的获取方式与约束机制.doc

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1、股份公司控制权私利的获取方式与约束机制汪青松*作者简介：民商法学博士，天津财经大学法学院副教授。【内容摘要】控制权集中是许多国家和地区股份公司的常态，它对于股份公司治理的消极影响在于可能引发控制权私利的过度攫取。以我国上市公司实例为样本，可以将控制权私利的获取方式分为基于关联交易的控制权私利、基于分配决议的控制权私利和基于股份转让的控制权私利。各个国家和地区的公司立法都在通过构建控制股东信托义务体系不断加强对控制权私利攫取行为的约束。不过，股东与董事之间法律角色的差异决定了两者之间的信托义务必然存在着基本理念和制度设计上的

2、明显不同。【关键词】股份公司控制权私利控制股东信托义务传统公司法理论中所描述的股份公司股权结构的基本样态大致可以作以下概括：（1）股东的数量众多，尤其是大型股份公司；（2）个体股东之间彼此离散，除了共同持有一家公司的股份之外，没有任何其他的关系纽带；（3）单个股东持股非常有限，无法形成对公司的独自控制。但实际上，控制权集中却是许多国家和地区的股份公司的常态。即使是在被视为分散持股之典型的英美地区，存在控制股东的公众公司也比比皆是。而中国的股份公司乃至上市公司的股权高度集中化更是十分普遍。当然，控制权集中对于公众公司治理的影

3、响是两面的，其积极影响在于控制股东较强的监控能力有助于减轻“所有与控制分离”所导致的传统代理问题；而其消极影响则体现在控制股东有可能利用其控制地位过度攫取所谓的“控制权私利”。迪克和津加莱斯将控制权私利界定为某些“不在所有股东中按照持股比例分享、而由控制方专属享有的价值”。参见：AlexanderDyck&LuigiZingales,PrivateBenefitsofControl:AnInternationalComparison,59TheJournalofFinance,537,541(2004).吉尔森则将控制权私

4、利界定为“不提供给小股东的控制股东的利益”。参见：RonaldJ.Gilson,ControllingShareholdersandCorporateGovernance:ComplicatingtheComparativeTaxonomy,119HarvardLawReview,1641,1651(2006).因此，如何将这种控制权私利限制在至少不超过其所带来的监控收益就成为公司治理的又一个核心，在此基础上构建起控制股东信托义务体系已经成为各国完善公司立法的一个重点。本文将以我国上市公司实例为样本来解析股份公司控制权私利

5、的获取方式，并通过对部分国家或地区控制权私利约束机制的比较法分析，来探讨如何在进一步完善控制股东信托义务的基础上建立起行之有效的控制权私利约束机制。一、股份公司控制权私利的获取方式——以我国上市公司实例为样本股份公司控制权实现的现实样态是缤纷多彩的，简单归纳起来可以分为三类：第一类是普通股权型控制，即通过直接持股的方式获得优势投票权；第二类是杠杆型控制，即通过双重或者多重类别股权设计、或者金字塔式股权构造实现以较少资本获得公司控制权的目的；第三类是契约代理型控制，即通过公开征集投票代理权或者股东之间的联合一致行动或者信托投

6、资等方式实现对特定公司的控制。在我国现阶段的股份公司实践中，多数持股、金字塔式股权构造、一致行动等是实现控制权的最常见模式，相应的控制权私利的获取方式也是以这些控制模式为基础的。当然，正像控制权实现模式常常是相互交织一样，控制权私利的获取方式也往往是多管齐下的。（一）基于关联交易的控制权私利1．控制股东或者其关联方直接占用受控制公司的资金财产随着我国市场经济的不断发展，通过各种纽带建立起来的企业集团也在不断产生，但“法人际”关系却一直是中国企业立法的薄弱环节，由此导致企业集团中的法人独立性往往很难实现。因此，受控制公司的资

7、金财产被控制股东或者其关联方直接占用的情形也就屡见不鲜。例如，根据中国证监会第2009（42）号行政处罚决定书所述事实，2002年5月至2006年12月，创智科技大股东创智集团及其关联方深圳诚茂、智信公司、华创实业、北斗星等公司持续性占用上市公司资金，占用的主要形式包括：由创智科技及其子公司创智软件园有限公司、深圳市创智信息系统有限公司等通过转账支票向第三方付款，第三方再向创智集团及其关联方付款；由创智科技开立银行汇票、转账支票并背书以及开出银行承兑汇票贴现给创智集团及其关联方深圳诚茂等公司；等等。截至2005年12月31

8、日，创智集团及其关联方占用创智科技资金的余额多达4.67亿元。尽管创智科技在其2006年年报中披露称公司已解决大股东占用上市公司资金的问题，但截至2006年12月31日，创智集团及其关联方占用上市公司资金的实际余额仍达1千余万元。资金流出方向持股持股关联方图例：华创实业湖南创智控股创智集团控制自然人：丁