我国上市公司关联担保的法律规制.研究

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1、导论担保，作为一种古老的法律制度，在现代经济交往中，对于维护交易安全，降低交易风险，满足融资与投资需求，发挥着其他制度所不容替代的作用。担保在上市公司经营活动中是一种常见的经济现象。但在我国，上市公司的担保行为往往发生在有关联的企业之间。本文所讨论的关联担保是特指发生在直接的或间接关联企业之间的担保。如何理解关联，依中华人民共和国财政部1997年5月颁布的《会计准则——关联方关系及其交易的披露》规定：符合下列情况为关联人(1)一方有能力直接控制或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，或(2)两方或多方同受一方控制。不过本文研究的关联担保，不仅包括形式上符合上述关联

2、方要求的关联企业之间的担保，还包括形式上可能并不完全符合关联方要求，但实质上还是属于关联方相互担保的情形，如潜在关联的上市公司瓦相担保、间接的连环担保等。。那么，关联担保是否就是关联交易呢?通说认为，关联交易是指发生在关联方之间的有关交换资源、资产，相互提供产品或劳务的交易行为。在本文当中，如果对关联交易采广义理解，或者说对关联方采取宽松的解释，则关联担保无疑属于关联交易；如果从狭义角度看，关联担保并不等同于关联交易的属概念，有的关联担保并不是严格意义上的关联交易。例如，潜在关联的上市公司互相担保、表面上无关联关系公司的连环担保等。如果说，关联交易有别于一般市场交易行为的特

3、殊性在于交易主体之间存在某种程度的甚至是相当复杂的特殊关系(关联方关系)使得交易可能失去公允性，那么，关联担保区别一般关联交易的关键在于该项交易中包含了特定的担保方式。值得强调的是，正是这种担保方式的存在，使得二者立法规制的侧重点有所不同，如果说立法对关联交易的规制侧重于对中小股东的保护，而关联担保由于涉及到公司股东、关联方的债权人等各方利益，因此立法对关联担保的规制更应注重债权人、债务人以及担保人之间的利益平衡。但是，我国目前对上市公司关联担保的法律规制并不多，一般认为，《公司法》第60条第3款，《担保法》司法解释第4条以及证监会2000年发布的第61号通知、2003年证

4、监会和国资委联合发布的第56号通知，是对上市公司关联担保的立法规制。由于现行《公司法》第60条第3款的规定，内涵与外延较模糊，对该条款的理解法学界有不同的看法，不少学者认为，《担保3在连珂、担保中，f1市公司并没自直接为本公t司的股东、股束的控股子公司、附属企业或个人债务提供担保．而是为表面上与其没有任何关联的其他公司的债务担保。按照关联交易的字面涵义理解似乎不应归入关联交易范畴，但显而易见的是，上市公司之所以为其他公司债务提供担保，是以被担保公司关联方为j．市公吾j的摔股股东等关联方的债务提供相应的担保为对价的，这种交换担保或连环担保的行为只是在形式j一隔离rr市公r】】

5、与其关联方的交易关系．实际f：与f一市公司‘o其关联方的直接交易并无多大差异。因此，这种规避法律和监管的交易行为在实质，卜仍应作为关联担保。我国上市公司关联担保的法律规制研究1．上市公司关联担保的法理分析目前许多国家和地区普遍认可公司关联担保，并且对关联担保都有相应的法律规制。美国公司法对公司担保权能规定的最为宽松，无论是仅具有示范价值功能的《商业公司示范法》，还是已为若干州所采用的《统一有限责任公司法》以及各州制定的公司法律，都普遍赋予公司对外担保的权利能力，当然也允许公司为其股东提供担保，本文所特指的关联担保当然也为法律所认可。如明尼苏达州法律规定：公司可为其关联企业之

6、利益对外担保。华盛顿州公司法律规定：公司可以为其股东以及任何关系企业之债务，进行担保”。英国公司法虽然明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保，但并未明文禁止公司为其股东提供担保。而且，英国公司法还明文规定：集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。。可见英国公司法对关联担保也是予以认可的。作为大陆法系的主要代表国家之一，法国公司法依据公司形态的差别，就不同形态公司的担保权能作了不同的规定。就有限责任公司的担保权能而言，作为子公司的有限责任公司，可以为其母公司的对外债务提供担保。就股份公司的担保权能而言，由于该类形态公司存在董事会或者总经理室与监

7、事会相结合两种不同管理模式，故分别就股份公司为其董事或者经理室成员、监事的对外债务的担保作了禁止性规定，但股份公司为法人性质的董事以及监事的对外债务提供担保则被允许。此外，法国公司法未就股份公司对关联担保作出任何禁止性规定。。德国公司法围绕公司担保方面的规定有两个特点：其一，末就公司担保问题作出任何直接规定，既未明文禁止亦未明文许可；其二，德国公司法就公司能否为董事、监事以及业务执行人或者与这些人相关的人及公司的贷款问题作了规定：公司在得到监事会许可情形下，即可以向与本公司的董事、髓事有利益牵连的保有一定的合理性。