人格刑法学理论之推进与重建张文刘艳红

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1、.【数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2004年【文献号】6025【原文出处】浙江社会科学【原刊地名】杭州【原刊期号】200401【原刊页号】112～117【分类号】D414【分类名】刑事法学【复印期号】200405【标题】人格刑法学理论之推进与重建【标题注释】本课题为北京大学法学院21世纪法治建设资助课题。【作者】张文/刘艳红【作者简介】张文，男，1940年生，北京大学法学院教授，博士生导师；(北京　100871)/刘艳红，女，1970年生，武汉大学法学院教授，博士生导师。(武汉　4300

2、72)。【内容提要】本文在分析旧派与新派的刑法思潮并评价各自优劣得失的基础上，指出意图糅合二者之长的并合主义刑法观由于只体现在刑罚论而未涉及刑法的核心——定罪，因而未能真正消除新旧学派存在的问题。刑法学应该建立起将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的体系，即人格刑法学，才能有效解决这一问题。【关键词】行为刑法/行为人刑法/并合主义刑法/人格刑法【正文】　　近代刑法学自产生与发展的两百余年时间里，历经了从启蒙主义的刑法思想到刑事古典学派(旧派)，再到刑事实证学派(新

3、派)。新旧两大学派的争鸣既极大地繁荣了刑法理论，又为各国刑事司法发挥了各自的功效。然而，理论在性质上都具有普遍性、进化性与时代性，必须迎合时代潮流以适于现存的生活情境。时代发展到今天，我们有必要对新旧两派的刑法理论加以确切的理解，明其真理，察其优劣，以进一步从事刑法理论的推进拓展任务。本文拟通过分析刑法思潮发展变迁之轨迹，考证今日刑法理论的利弊得失，指出“以人为对象的”人格刑法学将是未来刑法的发展方向。　　　　　　一、旧派行为刑法与新派行为人刑法之对立　　笔者以为，新旧刑法学派之间的所有争论都源于

4、行为刑法观与行为人刑法观的对立。　　(一)旧派的行为刑法观　　旧派以犯罪行为为中心构建其刑法理论，强调注重表现于外部的行为及其实害；认为刑事责任的基础是表现于外部的犯罪人的行为；处罚犯罪人必须以客观行为及其实害为根据，以免造成认定犯罪的困难和肆意擅断；刑罚的量定应与客观行为及其实害相适应。旧派行为刑法观体现在四个方面：①推崇罪刑法定原则。罪刑法定是旧派学者提出的重要的法治国基本原则。贝卡里亚首次较为明确地提出了罪刑法定原则，费尔巴哈则有“无法则无罪亦无罚”的名言，主张刑罚应预先明文规定犯罪及刑罚，

5、从而确立了罪刑法定的理论基础。旧派学者极为崇拜成文的法律形式，主张犯罪与刑罚的规定应当是明确的，禁止类推适用和刑法溯及既往。②行为构成要件理论。“在罪刑法定主义要求下所规定之构成要件，非行为构成要件莫属，绝不至于采用行为人构成要件。”(注：蔡...墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社1996年版，第34、37页。)旧派学者虽然对犯罪论有不同见解，但他们的犯罪构成理论从根本上来讲“都没有超越以行为为中心的形式法学这个基本概念。”(注：曾宪信、江任天等：《犯罪构成论》，武汉大学出版社198

6、8年版，第15页。)③行为主义。旧派学者主张无行为则无犯罪亦无刑罚，在他们看来，“犯人内心之状况，非法律所能过问，必有外部之行为影响及于他人之利益，法律始可加以干涉者，是为客观主义，”(注：韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美印刷有限公司1981年版，第38～44页。)也即行为主义。④行为报应主义。旧派主张以自由意志的外部现时行为及其实害后果为着眼点来确定犯罪行为，对于已实施的犯罪，科处相当于害恶之刑罚。无论是绝对还是相对报应主义，其在本质上是一致的，即都认为刑罚的科处应以行为而非行为人主观危险性作为

7、法律上的原因。　　(二)新派的行为人刑法观　　新派认为，刑事责任的基础是犯罪人的反社会性；客观危害行为只是行为人反社会性的征表；处罚犯罪人是以行为人的反社会性为根据，刑罚的对象是犯罪人的内部危险性格；刑罚的量定应与行为人的主观危险性相适应。新派行为人刑法观也体现在四个方面：①相对罪刑法定原则。新派学者反对严格形式化的罪刑法定，而是强调刑事政策的作用，并根据行为人主义、刑罚个别化等，在审判中允许类推解释和有利于被告人的扩大解释。减刑、假释、缓刑等纷纷登场，罪刑法定原则渐趋灵活。②抽象构成要件理论。新

8、派学者认为刑法对犯罪构成要件的明确性只能是相对的。因此，新派倡导简单的构成要件规定，而在行为构成要件之内采用无数的概括条款，犯罪的规定也无旧派之苛细，罪名大为减少，各种不同罪名则被归纳于统一的罪名之下，它们在适用上当然就非常的方便。(注：[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第23页。)③危险性主义。新派认为犯罪固然不可缺少客观的行为，但是，这种客观行为是与行为主体密切相连的。行为对于行为人的危险性格而言，只是一种征表与被征表的关系，因此，