共谋共同正犯论_刘艳红

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1、共谋共同正犯论刘艳红内容提要在实行行为与共犯理论实质化思潮影响之下，日本刑法对共谋共同正犯的争论早已由“是否当罚”转为“如何处罚”的问题。在我国研究共谋共同正犯，有助于构建精细化的正犯与共犯区别理论，实现对主犯核心共犯体系的反思，并推动我国犯罪论体系阶层化的前行。对共谋共同正犯的成立，应从客观上对其条件进行细化，以尽量限定其处罚范围。二人以上共谋事实的存在，是其责任要件;实行的必要性及共谋者对实行行为的实质分担性，是其客观违法要件。共谋共同正犯实行部分行为全部责任的法理;实行者既遂时，共谋共同正犯亦应负既遂罪责任;共谋

2、共同正犯具有独立的被处罚性。承认共谋共同正犯概念，是对实行行为扩大解释的结果，并不违反罪刑法定原则。关键词共谋共同正犯共谋事实实行行为支配型分担型共犯论的核心问题是根据各共同犯罪人参与犯罪的形式与程度来区分正犯与狭义共犯，①即教唆犯和帮助犯，以明示不同共犯人的性质与责任。当今刑法“共犯论整体处于实质客观说”②的思潮之下。根据实质客观说，正犯与共犯的区别不再执着于是否实施了构成要件中的实行行为，而是以“对实行行为规范地、价值地加以理解”为前提，“参照各个行为人在共同犯罪中是否具有主要地位，对结果的发生是起着重要作用还是辅

3、助作用，是不是支配了结果的发生过程等，进行实质性的判断。”③据此，参与共谋而未实行的人如果对于共同犯罪的发展和完成起到了巨大作用，其操纵指挥行为与实行行为者具有同值性，甚至比实行行为危险性更甚的，也应被作为共同正犯来看待，而不是作为教唆犯、帮助犯处理，此即共谋共同正犯理论。共谋共同正犯作为以日本为代表的大陆法系国家和地区的刑法概念，在我国并没有受到足够的重视。我国以往的刑法理论与实践承认单纯共谋者与实行担当者之间成立共同犯罪，但未讨论其作为何种性质的共犯人处理。这也许是德日正犯核心共犯体系与我国主犯核心共犯体系之间的隔

4、阂所致。为了解决实践中对于共谋而未实行者如何确定其性质与责任问题，为了发展出精细化的正犯与共犯区别理论，也为了凭借共谋共同正犯这一问题点带动对我国共犯体系整体层面的反思，并为了推动对犯罪论体系阶层化研究的进一步深入，本文拟对共谋共同正犯的有关问题展开探讨。一、共谋共同正犯的演进正犯又称实行犯，即直接实施实行行为的人;二人以上共同实行犯罪的，则为共同正犯。在刑事立法上最早规定共同正犯的是1871年通过的现行《德国刑法典》，其中第25条规定，“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”随后，1908年通过的现行《日本刑法典》、1

5、953年通过的《韩国刑法典》、1956年通过的现行《泰国刑法典》等都对共同正犯进行了规定。然而，各国关于共同正犯的刑法规定一般被认为是针对实行共同正犯的，但除此之外，刑法判例和刑法理论还有共谋共同正犯的概念，它是指二人以上共同谋议实行犯罪，共谋者中的一人或一部分人直接实行了所共谋之罪时，其他没有参与实行行为的共东南大学法学院教授，博士生导师。本文为国家社科基金项目“实质的犯罪论”(项目编号:07BFX056)的阶段性成果。①本文以下所说共犯均是狭义层面而言。②［日］夏目文雄:《共谋共同正犯论》，载《刑法杂志》1982年

6、第2期。③黎宏:《日本刑法精义》(第二版)，法律出版社2008年版，第255页。113中国法学2012年第6期谋者也与之构成共同正犯的情况。参与了犯罪实行行为的共谋人，被称为实行担当者;仅参与共谋但未参与实行行为的人，被称为单纯共谋者。日本刑法第60条规定，“二人以上共同实行犯罪者，都是正犯”;第61条规定，“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚”;第63条规定，“从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻”。一些暴力团背后的大人物往往支配着整个犯罪行为的进行，其作用更甚于实行犯，不将之认定为共同正犯，就只能认定为教唆犯或从犯。

7、若认定为教唆犯，虽然处罚可与正犯一样，但由于单纯共谋者发挥的作用只能被认定为“‘共同实行性’的重要作用”，④而不属于造意者层面上的教唆犯，故难以认定为教唆犯;若认定为从犯，会导致处刑轻于正犯，这在观念上令人难以接受。为此，日本审判实践通过一系列判例确立了共谋共同正犯概念。⑤日本司法在肯定共谋共同正犯成立的基础上，也试图将共谋共同正犯限定在合理的范围之内。但学术界的主流观点仍然是激烈批判共谋共同正犯理论，并从根本上否定共谋共同正犯的成立。理论界与实务界的巨大分歧一直延续到1983年。该年以学术泰斗身份而担任最高裁判所法官

8、的团藤重光改变了以前激烈反对共谋共同正犯的立场，将注意力由批判共谋共同正犯概念本身转而致力于防止判例扩大其范围。现今日本刑法理论中，共谋共同正犯肯定论早已成为通说。这意味着，在判例的支持下，在理论面向实务的务实态度下，刑法理论早已由对共谋共同正犯的肯定与否定之争转为如何限定共谋共同正犯的成立范围;如何将共谋共同正犯构造进一步明确;