细谈共谋共同正犯脱离制度在我国刑法中的确立

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1、细谈共谋共同正犯脱离制度在我国刑法中的确立　　共谋共同正犯和共犯关系的脱离是由日本刑法学者首创并不断予以发展和完善的两个有关共犯的概念。在日本刑法理论中，由共谋共同正犯和共犯关系的脱离这两个概念还衍生出了共谋关系的脱离这一概念。所谓共谋关系的脱离，是指共谋共同正犯中的一部分共谋者，在共谋共同正犯着手实行犯罪之前脱离共谋关系时，对在脱离之后的其他共谋者所实行的行为不承担责任。目前，在日本刑法学界，根据不同学者对共谋共同正犯这一概念承认与否所持的不同立场，其对共谋关系的脱离这一概念的承认与否也持不同的观点。否定共谋共同正犯概念的学者认为，实行以前的脱离原本就不成立共同正犯，

2、这是理所当然的，因而没有认可共谋关系的脱离这一概念的必要;而肯定共谋共同正犯概念的学者则认可共谋关系的脱离理论。尽管针对共谋共同正犯概念承认与否的争论在日本不同学派之间尚未停息，但是，在日本司法判例中却早已基于承认共谋共同正犯概念的观点认可了共谋关系的脱离理论。　　在我国刑法学界，对于是否应当引入日本刑法理论中共谋共同正犯的概念以及与此相关的共犯关系的脱离理论，不同学者之间也存在较大的争议。如有的学者认为，在我国研究共谋共同正犯，有助于构建精细化的正犯与共犯区别理论，实现对主犯核心共犯体系的反思，并推动我国犯罪论体系阶层化的前行。有的学者指出，我国刑法总则第26条第3款

3、对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚的规定，就包含着对共谋共同正犯刑事责任部分行为全体责任原则的精神。而有的学者则主张不应当一般性地承认所谓的共谋共同正犯的概念。笔者认为，对一个概念或一项制度引入与否的评判离不开对我国刑事司法实践和刑法理论体系的考察和研究。在我国司法实践中，共谋而未参与犯罪实行的情形是客观存在的。从解决共谋而未参与犯罪实行的行为人的刑事责任问题和完善我国共犯理论的目的出发，在我国刑法中确立共谋共同正犯这一概念是具有必要性和合理性的。而共谋共同正犯脱离制度又能有效地防止因共谋共同正犯概念的确立而造成的正犯概念不断扩张的危险，而且这一

4、制度能够进一步限制共犯制度的处罚范围。因此，在我国刑法中，不仅应当引入日本刑法理论中共谋共同正犯这一概念，而且应当随之确立与之相应的脱离制度。对于共谋共同正犯概念在我国刑法中的确立之必要性和合理性，笔者曾经撰文进行了论述，因此，以下本文仅围绕共谋共同正犯脱离制度在我国刑法中的确立及共谋共同正犯脱离的成立条件进行探讨，以就正于学界同仁。　　一、共犯关系脱离和共谋共同正犯脱离的概念辨析　　在日本刑法理论中，通常认为，所谓共犯关系的脱离，是指共犯关系成立之后、完成犯罪之前，部分处于共犯关系的人切断其与其他共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来，其他共犯基于重新确立的共犯关系继续实

5、施实行行为，引起了犯罪结果的场合。这一理论最早是由日本刑法学者大塚仁教授提出来的，其产生是为了弥补共犯中止在有效性认定上的不足。虽然日本现行刑法典至今尚未明确规定共犯关系脱离的概念，但日本在理论上和判例中却均已形成了较为完整的有关共犯关系脱离的理论，该理论也获得了日本许多刑法学者的认同。对于共犯关系的脱离，有日本学者将其分为脱离共谋关系和脱离共犯关系两类加以论述，也有学者将其进一步细分为共谋关系的脱离、共同正犯关系的脱离、教唆犯关系的脱离和帮助犯关系的脱离四类加以论述。在我国，自共犯关系脱离的概念从日本引入时起，即有学者对这一理论表示认同和支持。如有学者认为，共犯关系脱

6、离的制度于犯罪中止救济之不足。共犯关系的脱离一方面与犯罪中止有密切关系，另一方面在构成要件和处罚上又与犯罪中止相区别。共犯关系的脱离和犯罪中止均具有自身独立的性质。在犯罪既遂与犯罪中止之间引入共犯关系脱离的概念，既不会损害犯罪中止原来的意义，又能够解决司法实践中存在的共同犯罪人退出共犯关系的刑事责任问题。因此，共犯关系脱离制度的构建不但有利于实现刑法体系化之功能，更能够促进共犯刑罚个别化原则的实现。　　共同犯罪是一个完整的犯罪体系。从静态上来看，共同犯罪体系应当包括共同行为、共同故意、共同犯罪人等多个方面;从动态方面来看，共同犯罪体系也应当涵盖共同犯罪的加入、共同犯罪的

7、退出、共同犯罪的完成等各个阶段的内容。在司法实践中，存在这样一种犯罪人，即其具有中止犯罪的主观意愿，也为中止犯罪作出了努力，但却基于客观原因或其他共犯的阻挠而最终无法满足中止犯成立的全部要件，因此，对其并不能以中止犯的规定进行从宽处理，而只能按照共同犯罪部分行为、全部责任的处罚原则对其进行处罚。很显然，对于这种社会危害性和人身危险性都明显较轻的行为人，只根据最终的结果即作出如此处罚，不但与主客观相统一的原则不相符合，也会极大地挫伤行为人退出共同犯罪的积极性。在此种情况下，引入共犯关系的脱离这一制度，将具有中止犯罪的意图却难以达到犯罪中止客