行政强制法第43条之阐释评析与修改建议

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1、《行政强制法》第43条之阐释、评析与修改建议刘启川·2013-07-1908:26:00　　　来源：《现代法学》2013年第3期　　　　摘要:《行政强制法》第43条关涉的行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止之规定,所透射的利益博弈:公民权保障与行政权限缩、个人利益凸显与公共利益隐退,可足以解读立法者设置该条的旨意。而该种立法内容设计存在正当性瑕疵:从宏观上来看,存在与该法同一章节预置规则相冲突之嫌;从微观来看,内容设计之科学性不足。基于此,提出行政强制执行时间与手段限制的革新之道:以“抑公扬私”的立法理念为导向探求行政强制执行时间的限度;以法律依

2、据、适用条件、程序设置等规则统制拒绝给付制度。并在此基础上提出《行政强制法》第43条的修改建议。　　关键词:《行政强制法》第43条;强制执行时间;拒绝给付;“抑公扬私”;法律控制　　新近颁布实施的《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)虽历经无数次走走停停式的酝酿与思量,可谓千呼万唤始出来,但是其在原则确立、制度设计、规则设置等方面的规范创新为国人带来诸多期许。尽管如此,基于种种原因,《行政强制法》也难以称之为完美之作,其中《行政强制法》第43条便是一例。　　一、初衷:《行政强制法》第43条设置旨意　　2004年宪法修正案明确规定

3、国家尊重和保障人权,自此人权保障作为宪法的基本原则以制定法形式确立下来。而作为宪法这一原则践行者与布道者的《行政强制法》,在总则第一条中述明保护公民、法人和其他组织的合法权益作为该法设定和实施的目的,并且人权保障的精神已渗透至整个法律条文始末。其中第43条规定:“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是,情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”,这一条尤为受到众多学者的褒扬和推崇,并被称之为人文行政的表征。[①]从该条透射出的两组基本关系的博弈(公民权保障与行政权限缩

4、,个人利益凸显与公共利益隐退),足以为该条款设置之目的提供强有力的注解。　　(一)公民权保障与行政权限缩　　在行政活动中,行政相对人之公民权主要关涉行政参与权、行政收益权以及行政保护权,而行政主体之行政权大致涵盖行政立法权、行政决定权、行政制裁权、行政命令权等。行政权与公民权的关系,是行政法与各种社会利益的联结点,是行政法所要调整的基本关系。[②]理论上来看,如若将两者放置于天平的两端,在倚何者为重的天平上无外乎三种类型:行政权重于公民权;行政权轻于公民权;行政权与公民权轻重相当。这三种权能型构大致与作为行政法学理论基础的“管理论”、“控权论”

5、、“平衡论”相契合。“管理论”主要流行于前苏联、东欧国家和我国的计划经济时代,控权论盛行于英美国家,并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论。[③]控权论者强调行政法的目的是限制和控制行政权,以保护私主体的权益,正如英国行政法学者韦德将行政法的内涵界定为“控制政府权力的法”[④]。控权论主要是批判性的,虽然基于分析英美的历史与经验的基础而提出的,但可惜未能很好地分析中国的历史与经验。[⑤]相较而言,平衡论所倡导的既要保障行政权有效实施,又要防止行政权滥用以及违法行使,以保护公民权的理念,更能契合当下行政法治的实质精神与中国行政法制之现状

6、,有着较强的生命力。《行政强制法》第43条便是平衡论之公民权保障与行政权限缩的例证。　　夜间以及节假日禁止行政机关强制执行的规定,是基于一般民众正常的最起码的生活作息安排和基本的休假考量,即为了尊重和保障宪法所规定的公民的休息休假权[⑥]。该权利是公民的基本人权,行政强制执行之时间限制正是宪法所允诺的基本人权之休息休假权在部门法的落实和体现。尽管可能有人就休息休假权所负载主体,谓之劳动者,非一般意义上的民众。而《世界人权宣言》第24条规定:“人人有享受休息和闲暇的权利,包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利。”可见休息休假权是一种基本人权,

7、并应在我国宪法中做广义解释。以此逻辑顺延,行政机关在行政活动中恶意侵犯、故意懈怠甚至藐视行政相对人之基本人权的行为,都应归于无效或者违法。兹强制执行时间限制的规定,表象则是对行政主体之行政权的禁锢和束缚,实然则是对公民权维护和保障的直接回应。该条第一款但书之情况紧急的除外规定,主要是顾及严重危害人身安全与财产安全等突发事件发生时,必须存在客观合理的理由相信需要即时强制的情形。此时,作为人类自然法上权利的生命、自由、财产与人类休息休假权相较而言,生命自由权是休息休假权的前提和基础,休息休假权是生命自由权的派生或者衍生权利,无生命自由何谈休息休假,

8、对前者保护的价值远胜于后者,故两者出现冲突之时,生命自由财产权的保障应居于首位。出现紧急情况之时,基于民众生命权、自由权、财产权的保障紧迫需要,通过适