《行政强制法》拆违条款之涵义分析

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1、《行政强制法》拆违条款之涵义分析2013-07-0918:48:39.0来源：法律教育网　【大 中 小】【我要纠错】《行政强制法》拆违条款之涵义分析——兼论行政强制拆违程序【关键词】行政强制；拆除；违法建筑；程序拆除违法的建筑物、构筑物、设施等（以下简称“拆违”），特别是行政机关强制拆除违法的建筑物、构筑物、设施等（以下简称“行政强制拆违”），一直是行政机关工作的难点，又是社会关注的热点。《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限

2、内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该条款（以下简称“拆违条款”）是目前行政强制拆违的主要依据之一。但仔细研读拆违条款就会发现一系列的问题：一是为什么要设置公告程序？二是对什么行为进行公告？三是公告与催告是何种关系？四是当事人对公告行为是否享有诉权？五是不复议不起诉的，是针对哪个具体行政行为？六是如果当事人申请复议或提起诉讼，行政机关是否可以实施强制执行？七是在紧急情况下，行政机关如何处理？八是依法强制拆除是否包括依行政法规强制拆除？九是当事人对代履行决定是否有诉权？要解决这一系列的问

3、题，就必须对行政强制拆违及拆违条款准确定位。一、行政强制拆违及拆违条款定位分析（一）行政强制拆违的执行方式定位行政强制拆违属于强制执行应无争议，但在《行政强制法》中并未直接规定拆违属于何种强制执行方式。《行政强制法》第12条规定的行政强制执行方式包括加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状，代履行及其他强制执行方式。如果用排除法，拆违显然只能属于排除妨碍、恢复原状，代履行及其他强制执行方式之一，或者兼而有之。学者们在对《行政强制法》解读时，对此看法并不一致，有人

4、认为强制拆违属于代履行，[1]也有人认为强制拆违属于其他强制执行方式。[2]从传统上看，强制拆违属于代履行。当时人们认为代履行是指：“义务人不履行法定义务，而该义务又可由他人代为时，有执行权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由法定义务人负担费用，……例如，拆除违章建筑，……”[3]在不少教材中，亦将对违法建筑物的强制拆除归类于代履行的范围。[4]《行政强制法（三次审议稿）》（以下简称“三审稿”）第12条规定：“行政强制执行的方式：（一）排除妨碍、恢复原状等义务的代履行；……”即在三审稿中“排除妨碍、恢复原状”是代履行的

5、一种情形，而非一种独立的强制执行方式。三审稿第51条还规定：“对违法建筑……等需要强制拆除的，……行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代履行；……”可见三审稿将强制拆违归类于代履行。《行政强制法（四次审议稿）》（以下简称“四审稿”）对此作出了调整，将代履行限定在危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的范围内；[5]同时还将第12条中的“排除妨碍、恢复原状等义务的代履行”拆分为“排除妨碍、恢复原状”与“代履行”两种方式，并将第四章行政机关强制执行程序第三节的名称由“作为、不作为义务的执行”调整为“代履行”。《行政强制法

6、》延续了四审稿的思路，其第50条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”该条规定对行政机关进行了普遍授权，没有行政强制执行权的行政机关亦可实施代履行。[6]上述立法过程说明，《行政强制法》中的代履行与传统意义上的代履行已有重大区别。首先是代履行的主体发生变化。传统意义上代履行主体中的行政机关是具有行政强制执行权的行政机关，而在《行政强制法

7、》中的行政机关包括了具有行政强制执行权的行政机关和不具有行政强制执行权的行政机关，即在《行政强制法》中代履行的主体范围更广。其次是代履行的范围发生变化。传统意义上代履行的范围是法定义务人的义务是可替代义务，而在《行政强制法》中代履行的范围限定为法定义务人不履行义务的后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的（以下简称“危害交通安全等情形”），即在《行政强制法》中可以实施代履行的范围更小。再次是代履行的性质变化。传统意义上的代履行是一种结果，按履行结果划分为自动履行和代履行两类。但在《行政强制法》立法过程中，

8、代履行是作为一种执行方式来设置的，并采用了三分法进行划分，即法定义务人履行义务的，为自动履行；若法定义务人愿意履行义务（或者意思表示欠缺）但无履行能力（或者不能即时履行），由行政机关或其委托的第三人来履行的，则为代履行；若法定义务人拒绝履行义务的，由具有行政强制执行权的行政机关或其委托的第三人来履行的，