《行政强制法》拆违条款之涵义分析

《《行政强制法》拆违条款之涵义分析》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、《行政强制法》拆违条款之涵义分析　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——兼论行政强制拆违程序内容提要　《行政强制法》第四十四条对行政强制拆违作出了专门规定，新设定了公告及复议诉讼期满后实施强制执行的制度。但由于在调整该条款定位时，未对条款的相关内容进行对应调整，导致该条款不够完善，易产生歧义。故应从立法宗旨把握该条款的涵义，规范行政强制拆违程序。关键词　行政强制　拆除　违法建筑　程序拆除违法的建筑物、构筑物、设施等（以下简称拆违），特别是行政机关强制拆除违法的建筑物、构筑物、设施等（以下简称行政强制拆违），一直是行

2、政机关工作的难点，又是社会关注的热点，城市管理领域的行政强制拆违工作更是如此。由于2008年起实施的《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律法规规定过于原则，缺乏可操作性，导致在实践中出现了行政管理“软”与“滥”并存的现象。一方面由于对在建违法建筑缺乏必要的强制措施，行政机关的管理手段偏软，导致违法建筑四处漫延，难以控制；另一方面在决定拆除时又滥用行政强制执行权，特别是个别地方在拆迁中将无证建筑一律认定为违法建筑予以强制拆除，引起了社会的普遍关注。为此，各地纷纷出台了专门针对违法建筑的规定，就拆违工作提出了具体要求。如上海

3、市人大常委会于2009年6月修订了《上海市拆除违法建筑若干规定》，北京市政府于2011年1月10日制定了《北京市禁止违法建设若干规定》，就制止和查处违法作出了明确规定。2011年10月14日，上海市人民政府办公厅又专门下发了《关于进一步做好拆除违法建筑工作的通知》，明确要求：“快速查处在建违法建筑。对正在搭建的违法建筑举报，区县拆违办要在2小时内派遣执法人员到现场处理，责令当事人停止建设、自行拆除，并可暂扣施工工具和材料。当事人经劝阻后愿意自行拆除并做出书面承诺后，可在规定时间内自行拆除；当事人愿意拆除但不具备拆除能力的

4、，由区县拆违办组织力量帮助拆除；当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，可立即强制拆除，并可依法予以罚款。”上述规定各具特色，但在行政强制执行制度设计上，存在共同的问题，即缺乏上位法的相关依据。2012年1月1日实施的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）对行政强制拆违作出了专门规定，成为今后行政机关对违法建筑实施行政强制拆除的主要依据。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行

5、政机关可以依法强制拆除。”（以下简称拆违条款），与《城乡规划法》等法律规定相比较，《行政强制法》的拆违条款新意有二，一是规定了实施行政强制执行前的公告程序，二是明确了行政强制执行必须在复议诉讼期满后方可实施。但仔细研读该拆违条款就会发现一系列的问题：一是为什么要设置公告程序？二是对什么行为进行公告？三是公告与催告是何种关系？四是当事人对公告是否享有诉权？五是不复议不起诉的，是针对哪个具体行政行为？六是如果当事人申请复议或提起诉讼，行政机关是否可以实施强制执行？七是在紧急情况下，为保障公共安全需要拆除违法建筑时，行政机关如

6、何处理？八是依法强制拆除是否包括了依行政法规强制拆除？九是当事人对代履行决定是否有诉权？要解决这一系列的问题，就必须对行政强制拆违及拆违条款准确定位。一、行政强制拆违及拆违条款定位分析1、行政强制拆违的执行方式定位10行政强制拆违属于强制执行应无争议，但在《行政强制法》中并未直接规定拆违属于何种强制执行方式。《行政强制法》第十二条规定了行政强制执行的方式，即加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状，代履行及其他强制执行方式。如果用排除法，拆违显然只能属于排除妨

7、碍、恢复原状，代履行及其他强制执行方式之一，或者兼而有之。学者们在对《行政强制法》解读时，对这一问题的看法并不一致。有的学者认为强制拆违属于代履行莫于川主编：《中华人民共和国行政强制法释义》，中国法制出版社，2011年7月版，第73页。，也有学者认为强制拆违属于其他强制执行方式全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写：《〈中华人民共和国行政强制法〉释义与案例》，中国民主法制出版社，2011年7月版，第88页。。从传统上看，强制拆违属于代履行。当时人们认为代履行是指：“义务人不履行法定义务，而该义务又可由他人代为时，有执行

8、权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由法定义务人负担费用，……例如，拆除违章建筑，……”应松年：《论行政强制执行》，载于《中国法学》1998年第三期在不少教材中，亦将对违法建筑物的强制拆除归类于代履行的范围姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年10月第一版，第239页。应松