比较法谈给付迟延中的替代给付的损害赔偿请求权

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1、比较法谈给付迟延中的替代给付的损害赔偿请求权　　摘要：给付迟延制度最早起源于罗马法，其性质属于区分于给付不能的一项独立制度。经过不断发展逐渐形成了其独立完成的体系，并明确的了其在给付障碍法、合同法上的核心地位。德国新债法修订后，将替代给付的损害赔偿请求权同样地使用于给付迟延中。本文将在给付迟延的状况下分析替代给付适用的基本规则，剖析其构成要件，探讨债权人可否在不解除合同的情况下要求替代给付的损害赔偿等问题。　　关键词：给付迟延替代给付损害赔偿补正期间　　一、"修理冰柜案"的请求权基础探讨　　甲开了一个冰淇淋店，在7月13日上午八点店主甲发现他的制冷设备坏了，因此立即打电话给经销商乙要求修理，要

2、求乙尽快过来修理，但未约定具体的时间。经销商乙承诺将在当天下午三点来修理。当天下午三点经销商乙并未到来修理，店主甲电话乙要求其务必第二天早晨八点前来修理。但是经销商乙到了第二天（即7月14日）上午八点并未到来，到此时为止，已经产生了1500元的损害。第二天下午三点甲找到了另外一个维修工丙，丙即刻赶来修好了冰柜。新的维修工丙的报酬也比第一个维修工乙要高出200元。9　　在此案例中，甲与经销商乙、维修工人丙分别签订了两份合同，且都是成立且有效的。从7月13日上午八点到7月14日下午三点甲一共刹那生了两笔损害。第一笔是甲与乙约定的7月13日下午三点到机器维修好为止所产生的1500元损害。第二笔是丙比

3、乙高出200元的报酬。在这个案例中，这两笔损害应该如何界定？是否可以请求损害赔偿？其所害赔偿请求权谓何？下文将通过比较法与我国合同法的规定进行分析。　　德国法自从修订了债法形成了完成的给付障碍体系后，其针对于给付迟延的问题也得到清晰的答案。我们可以较为清晰地得出结论：乙迟迟未来修理的行为可以认为乙已经陷入了债务人迟延的情况，其造成的损害也应该适用给付迟延的法律效果。没有疑问的是第一笔1500欧元的损害。很明显这1500元是一个与给付并行的损害赔偿，其请求权基础是280条第一款、第二款以及第286条。在我国，虽然并未像德国严谨地构建了给付障碍体系，而是用零散的法条进行规定，但是第一笔迟延损害也可

4、以合同法107条为请求权基础，向乙请求损害赔偿，此处不作赘述。而第二笔损害，即甲应支付给丙比乙高出200元的报酬能否使用债务人迟延的法律效果？能否请求替代给付的损害赔偿请求权？　　二、给付迟延的法律效果----替代给付的损害赔偿请求权　　（一）、给付迟延的概述　　给付迟延，又称给付迟延、债务人迟延或逾期履行，指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。【1】给付迟延时消极的侵害债权，为债务不履行的重要状态之一。【2】早在罗马法上，单纯的给付迟延即已经是一种与给付不能相区别得到独立制度。后于《德国民法典》制定者的决然加入，使得给付不能与给付迟延这两种障碍形态在法律规制上的平行化做法得

5、到了极大的延续、发扬光大。在新修订的《德国民法典》中，给付迟延成为给付障碍体系中的重要构成，其立法结构更加完善。9　　（二）、替代给付损害赔偿请求权以及其使用范围　　给付迟延中也有三个主要的请求权或者说三个主要的法律效果，第一个是解除权，第二个是损害赔偿请求权，第三个是落空之费用赔偿请求权。给付迟延则债务人应负损害赔偿责任，但此之损害赔偿，在德国民法中主要分为三种【2】：迟延赔偿、替补赔偿、不可抗力赔偿。替补赔偿又称"填补赔偿"。为此赔偿后，即不必再给付。与给付不能的损害赔偿相同。所谓赔偿因不履行而生之损害，即学者所称之"替补赔偿"或"填补赔偿"。为此赔偿后，即不必再给付，亦即以此赔偿代替原来

6、给付。　　迟延赔偿和替代给付损害赔偿都适用于给付迟延的情况之中。前者是与本来的给付一并请求的损害赔偿，这种迟延赔偿被解释为本来给付的扩张【3】。替代给付损害赔偿以履行不能场合产生的损害赔偿为典型，是替代本来给付的损害赔偿。但是在德国新债法修订后，在给付迟延这样的一时违约的场合，对履行请求权附加上了赔偿请求权；在履行不能这样的确定的违约场合，赋予填补赔偿请求权以替代本来的履行请求权。【4】　　三、替代给付的请求权基础以及构成要件　　（一）、我国合同法中替代给付的请求权基础9　　一般法定赔偿，指由法律基于特殊的立法政策而特别规定的损害赔偿。典型的如《合同法》第113条第1款："当事人一方不履行合同

7、义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到货应当遇见到的因违反合同可能造成的损失。"对于合同债务的给付迟延，债权人在一定条件下是可以解除合同的。债权人解除合同后，是可以请求损害赔偿以替代本来履行的，成为替代赔偿，但是应该扣除对待给付义务的价值。　　（二）、德国民法中替代给付的请求权基