论重婚罪在民族自治地区的立法变通

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1、论重婚罪在民族自治地区的立法变通　　摘要：少数民族地区普遍存在着与国家制定法不一致的婚姻习惯法，这些在民族内部有约束力的风俗习惯往往与刑法相抵触，婚姻关系具有不稳定性，兄弟共妻、一夫多妻或一妻多夫等重婚现象较为普遍，还有些结婚、离婚只按宗教程序式习俗进行而不履行法律程序，在实际生活中极易导致重婚，本文旨在通过对这些习惯法的审视获得对重婚罪进行变通的新思路。　　关键词：重婚罪；民族自治地区；立法变通　　中国是多民族国家，多数少数民族几乎都有本民族的婚姻习俗，众多少数民族结婚仅以仪式作为缔结或解除婚姻关系的方式，不依照《婚姻法》登记

2、，从而造成大量的事实婚姻。常见类型有两类：（一）有事实婚姻关系的一方又与第三人缔结新的事实婚姻关系。（二）有事实婚姻关系的一方又与第三人登记结婚。在民族地区，对于婚姻关系少数民族自愿恪守的仍然是习惯法，且对习惯法的忠诚相当普遍。习惯法与国家法的冲突使重婚现象大量出现，造成了司法资源的过度使用，同时也给少数民族地区的社会秩序带来了冲击，重婚罪的变通在实际司法实践中通常都是贯彻"两少一宽"的刑事政策进行司法变通，但在执行过程中缺乏可依据的法律条文，往往易导致执法混乱，影响了刑法在民族自治地区的准确执行与全国法制格局的统一。为了国家法

3、的顺利实施，就必须在民族自治地区进行重婚罪的立法变通。5　　一、民族地区重婚罪立法变通的必要性　　1、对重婚罪立法变通体现罪刑法定原则的内在要求　　我国刑法规定民族自治区的人民代表大会有制定变通刑法的权力，但至今仍没有任何一个民族自治地方就刑法变通制定地方性立法。在一些民族地区，对重婚罪的变通通常只考虑当地此种行为的普遍性，按照刑事政策指导予以从轻判决。然而，即使是从轻判决，也给少数民族的文化生态圈造成了破坏，打破了民族内部的家族秩序。国家法的缺位使司法变通丧失了罪刑法定原则的法理依据，重婚罪在民族地区表现的特殊性得不到国家法的

4、照顾，形成了无法可依的局面。依据刑事政策的司法变通虽然一定程度上能够化解习惯法与国家法的冲突，但明显违背罪刑法定的原则，背离了社会主义法治精神。罪刑法定的本质要求是罪刑的法定化与实定化，这意味着对行政化、抽象化的刑事政策的否定。罪刑法定原则所体现的核心价值目标是公正，刑事政策即司法变通是以功利价值为核心目标的。应当始终以公正为主要价值目标，以功利为辅助价值目标。[1]换句话说，对于重婚罪的变通要以立法变通为主，司法变通为辅，唯有在民族自治地区进行立法变通才符合罪刑法定主义的内在要求。　　2、对重婚罪立法变通是实现刑罚目的有效手段

5、5　　我国刑罚目的包括三个层次，三个层次的刑罚目的依次是：公正惩罚犯罪；有效预防犯罪；最大限度地保护法益。[2]刑罚目的的实现需要遵循一定的原则，这些原则包括刑罚公开、刑罚正义、刑罚平等、刑罚必然、刑罚及时和刑罚适度。[3]根据我国刑法第258条规定，"有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。"刑法关于重婚罪的罪与罚很明确，但是并没有在此具体罪名下制定民族自治地区的变通规定，在民族自治地方也没有根据民族风习制定单行刑法。重婚罪的刑罚往往根据"两少一宽"的刑事政策在民族自治地区得到实现，将案件中

6、体现出的民族风习作为刑罚裁量中的酌定情节，具体到司法实践中刑罚往往有实罪而无实刑，这显然不符合刑罚公开的要求。刑罚的正义要求国家法得到尊重，若将刑事政策作为定罪量刑的主要考量则会让民众产生对国家法的无视，长期以往少数民族将失去对国家法的信任，也就无从谈起对犯罪的有效预防和对法益的保护，从而无法实现刑罚的正义。刑罚的平等不能理解为刑法不考虑民族因素而无变通，刑罚不考虑风习却无差异。尊重少数民族风习的刑罚需要个别化、差异化的制定，才能实现真正意义上的平等。重婚罪的司法变通因为无国家法的指导，缺乏刑罚的公开性、正义性及平等性，也就难以

7、做到有效实现刑罚的目的。由此可见，重婚罪的立法变通势在必行。　　二、重婚罪立法变通的具体内容　　1、以族籍为单位制定单行法规5　　婚姻关系是各民族最重要的社会关系之一，直接关系到边疆地区的稳定团结，因此重婚罪立法变通是当务之急。笔者认为应根据宪法116条和刑法19条的有关规定，结合本民族自治地区的风俗和宗教习惯法，以族籍为单位，制定变通执行刑法第180条的单行法规。首先，由于我国少数民族的分布状况是大杂居小聚居，在大汉区分布着不同的少数民族，在少数民族地区例如乌鲁木齐也分布着相当数量的汉族人，全国范围内几乎没有单一少数民族全部聚

8、居于一个地区，这种多民族地区显然不能通用只适用于某一民族的变通法规，应针对各民族的实际族情制定符合各民族的变通法规。其次，单行刑法是针对少数民族的特殊性制定的，而不是根据民族自治地方的特殊性制定的，我国少数民族众多，若全部民族都制定单行刑法则会造成立法资源的过度