论行政行为明显不当

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1、论行政行为绷显不罗2014年《行政诉讼法》修改时，司法审查根据增加了“明显不当”一项。也就是，行政行为明显不当的，法院应当予以撤销。一系列的问题接踵而来：行政行为“明显不当”属于违法吗？行政程序、事实认定和适用条件的问题，都可以适用这个根据吗？当与不当、是否明显，又凭什么来判断呢？本文的讨论希望能够减少理解上的分歧和操作中的参差。一、“明显不当”与合法性审查长期以来，法院能不能审查行政行为的合理性，是困扰司法机关的一个重大问题。随着《行政诉讼法》的修改引入“明显不当”这一审查根据,这一问题算是解

2、决了。然而，“明显不当”的行政行为构成违法行为，抑或仅仅是不合理的行为？这又成为一个新的纠结。纠结的根源，在于我们混用两种不同的合法性概念，我称之为“形式合法”和“实质合法”。按照形式合法的概念，只要符合法律、法规、规章等制定法的规定，就是合法；明显不当，自然属于合理性的范畴。于是,有“合法不合理”一说。而按照实质合法的观点，除了符合法律、法规、规章的规定，还要符合行政法原则、行政先例、公共道德等其它渊源所表达的法律准则。据此，合理不合理的问题也属于合法性的范畴。不得不承认，形式合法意义上的合法

3、性概念有观念的基础，也有立法的依据。一些行政法学教科书把合法性和合理性相提并论，共同作为行政法的基本原则。国务院《全面推进依法行政实施纲要》既有“合法行政”又有“合理行政”，《行政复议法》同时提到“违法的或者不当的”具体行政行为，最高法院司法解释关于行政行为“合法但存在合理性问题的”之类的表述，遵循的都是同样的思路。然而，在司法审查日益深入的今天，合法性与合理性的界限日益模糊。首先，合法性与合理性本来是以立法规定为界的，但一些法律设定的要件和处理方式本身就留下许多裁量的空间。尤其是，大量立法设定

4、了原则性条款，这些条款本身包含着对合理性的要求。例如，《行政处罚法》要求，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”对于过罚不相当的处罚，合法性与合理性在此出现了重叠。区分合法性与合理性的更大难题，来自行政法渊源的扩展。最初，《行政诉讼法》规定以法律、法规为行政审判的依据，连规章也只是参照。但实际上，规范性文件作为判断行政行为合法性的根据得到有条件地承认，并被广泛地适用。接着，行政法一般原则作为法源的地位，得到了越来越多的肯定；再接着，行政惯例和司

5、法判例的作用也越来越得到重视；甚至,法律学说、公共政策、比较法等作为法律渊源，也被人提出。行政法的渊源变得越来越多样，越来越开放。相应地，对行政行为合法性的审查步步收紧，留给行政机关自由裁量的余地越来越窄。合理性审查的概念未被取消，但它指涉的范围在很大程度上已经被合法性审查所覆盖。在实质合法的意义上使用合法性审查的原则，可能会带来一些理解上的困难，但其好处是明显的。用“合法”与“不合法”作为法律系统的基本符码，就像“0”和“1”作为计算机语言的基本符码，简单划一，使用便利。合理性审查的概念自有其

6、用处，并将继续存在。然而，在理论上，司法审查已经完全可以并且适合用合法性审查来概括了。《行政诉讼法》的修法过程也显示，立法者接受了“实质合法”的观念。曾经有学者设想，将《行政诉讼法》第5条有关合法性审查的规定修改为：“对行政行为是否合法以及明显不当”进行审查。但多数学者并不认同这种方案。《行政诉讼法》修正草案通过时，增加了行政行为“明显不当”这一审查标准，但维持法院对行政行为“是否合法”进行审查这一表述。法工委为《行政诉讼法》所写的解释读本称：《行政诉讼法》修改“在坚持合法性审查原则的前提下，对

7、合法性原则的内涵作了扩大解释”,将明显不当的行政行为也作为违法行为。立法语言并不妨碍我们在讨论中继续使用“合理性审查”的说法。但如果说到两者的关系，那么，合理性审查不再是合法性审查之外的东西。简而言之，明显不当也是违法。二、明显不当根据的适用范围在一些法律文书中，“明显不当”可能被适用于广泛的场合，包括事实认定明显不当、法律适用明显不当、行政程序明显不当、处理方式明显不当……这些说法本身也许都没有问题，但作为一个法律术语，“明显不当”应当有它特定、精确的适用范围。核心问题在于，《行政诉讼法》规定

8、的审查根据有6个，相互之间应当如何衔接。在多个司法审查根据并存的情况下，对任何一个审查根据的解释都需要照顾体系的和谐，确保不同审查根据既有区分又能衔接。不能指望一个“明显不当”包打天下，更不应让这个新来者把原有的体系冲击得七零八落。首先，根据前述合法与合理的区分，明显不当的审查根据是针对行政裁量而言的。相应地，行政机关超越法定职权、错误适用法律，就谈不上明显不当。在日常语言里，把一个超越职权、适用错误的行为轻描淡写地说成“不当”，可能有助于减少行政机关的抵触情绪。但它破坏了法律语言的严整性，是不