对于不当具体行政行为的不当性分析

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1、对于不当具体行政行为的不当性分析　　内容提要：不当具体行政行为在我国行政法治实践中大量存在，已有的法律文件并没有对其作一个明确的界定，理论界对该问题的认识还有诸多空白。不当具体行政行为有其存在的法律空间，它的成立要求行政主体具有主观上和客观上不同于违法行政行为的特性。不当具体行政行为的不当性主要表现为行为目的的偏离、行为内容的难以实现、行为依据不准确、行为方式不恰当、行为对象不能承受、执法工具不规范、行为过分关注程序等。　　关键词：具体行政行为/不当性/复合违规　　不当具体行政行为的概念在我国立法文

2、件中的出现最早是1990年11月通过的《行政复议条例》第1条。1999年制定的《行政复议法》继续肯定了不当具体行政行为的概念，该法第1条规定:为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。①这一规定表明对不当具体行政行为的分析必须沿着以下四个进路展开。(1)不当具体行政行为是判定行政主体是否依法行使职权的问题。换而言之，若行政主体行使职权具有不当性，其行为就不能归于行使职权的范畴，而应当被归入非依法行使职权。(2)不

3、当具体行政行为是行政复议制度乃至于司法审查制度的基本构成。行政复议与行政诉讼等制度的目的就在于确保行政机关依法行使职权，而不当具体行政行为恰是不依法行使职权的表现之一。(3)不当具体行政行为是公民、法人和其他组织合法权益的潜在威胁因素。因此，不当具体行政行为的纠错机制是宪政制度的构成部分，②而不能仅归之于行政复议制度和司法审查制度之中。(4)不当具体行政行为是与违法具体行政行为并列的两种瑕疵具体行政行为。　　与不当具体行政行为上列宏观思路对应的是不当具体行政行为表现形式，即不当具体行政行为的不当性表

4、现，这是不当具体行政行为理论阐释和法治实践中最具有实质意义的部分。然而，《行政诉讼法》第54条第2款实质上仅对违法具体行政行为进行了列举规定。由于缺乏法律上的依据，学者们对不当具体行政行为的认识和理解也只能停留在主观层面上。因此，探讨不当具体行政行为的不当性显得十分重要。　　一、不当具体行政行为不当性诸认识　　不当具体行政行为的概念界定和切入点在行政法学界存在认识上的巨大差异，归结起来有下列四种认识途径。第一条途径是从行政行为合法性与合理性关系的角度确定不当具体行政行为的范围。依此途径，行政行为合法

5、以后，还存在一个合理性问题。行政不当也称行政失当，指行政主体及其工作人员所作的虽然合法但不合理的行政行为。③第二条途径是从司法审查对象的角度确定不当具体行政行为的范围。《行政诉讼法》第54条第4款规定:行政处罚显失公正的，可以判决变更。有学者根据该条规定认为行政处罚显失公正是不当具体行政行为研究的基础条件，即不当具体行政行为存在于行政处罚这一具体行政行为中，而行政处罚的显失公正正是不当性的表现。④第三条途径是从行政自由裁量的角度确定不当具体行政行为的范围，这似乎是对不当具体行政行为带有普遍性的认识，

6、正如美国行政法学家施瓦茨所言:专断的、反复无常的裁决或滥用自由裁量权性质的裁决、或不正当地行使自由裁量权所作的裁决、致使请求复审的人的重要权利受到损害，法院则可以撤销或修改该种裁决，这里的重要之语是不正当地行使自由裁量权。⑤第四条途径是通过行政行为的效力确定不当具体行政行为的范围。如德国行政法将行政行为的可撤销性与行政行为的无效予以区分。前者是针对违法行政行为而言的，后者是针对瑕疵行政行为而言的。上列关于不当具体行政行为的切入点和分析进路虽有不同，但基本点是一致的，那就是不当具体行政行为存在于具体行

7、政行为之中，其不当性是与具体行政行为违法性相互补充的。二者共同构成了不合法具体行政行为的不合法性形态。不过，上列分析的进路不同，关于不当具体行政行为不当性的表现亦有所区别，我们可以将目前理论界关于不当具体行政行为不当性的表现概括为下列各类。　　(一)单一要素说　　单一要素说认为具体行政行为的不当性应当只有一个判定标准，一种表现形式，这种表现形式就是行政主体在行使行政自由裁量权时做了不应当做的事。律师们经常在一个相当笼统的意义上使用不合理一词。它过去被频繁地使用，现在仍在说明不能去做某事而频繁地不断被

8、使用，通常是指不应当做的事。⑥这里的不应当做就是不当性的表现形式。该说对具体行政行为不当性的分析是站在较为抽象的立场上，与其说它所揭示的是不当性的外形，还不如说是对不当具体行政行为不当性内在本质的揭示，其在法律操作层面上意义不大。　　(二)四要素说　　该说认为具体行政行为不当包括对象行政不当、客体行政不当、时间行政不当、地点行政不当等四个方面。对象行政不当，即行政主体及其行为人因选择行为对象不当而发生的行政不当。如当对张三作出该行为比对李四作出该行为更为合理时，行政主