行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议（下）

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1、行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议（下）　　关键词:行政裁量/明显不当/滥用职权　　内容提要:为对行政裁量进行有效规制，需要设计比较妥当的司法审查标准。基于对案例的实证考察，目前的滥用职权标准并非像主流学说所认为的能成为评价行政裁量的重要标准，其症结在于将平常意义的滥用职权与主观过错相勾连。行政诉讼法应予修正并确立“裁量明显不当”标准，主要审查行政裁量是否明显与立法目的和精神、基本法治原则、习惯法、一般公平正义观念或常人理性相悖，而不是追究主观过错。　　四、理论的症结何在？　　自《行政诉讼法》颁布实施以来，对“滥用职权”的涵义和具体表现形式的论述层出不穷、众说纷纭。细察之下，对具体表

2、现形式的陈述或有不同，但主流学说始终认为：滥用职权等于滥用裁量权。（注：参见胡建森：《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》，《法学研究》1992年第3期；朱新力：《行政滥用职权的新定义》，《法学研究》1994年第3期。）有学者称其为“等同论”。（注：参见姚锐敏：《关于行政滥用职权的范围和性质的探讨》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2000年第5期。）进一步，根据对法律与裁量之间关系的认知，任何裁量决定都被认为符合法律在形式上的要求。只是对成文法内在固有的局限提出警告：仅仅依赖成文法在形式上的要求来评判裁量决定，可能无法实现法律的真正目标或公平正义等价值，必须超越成文法的字

3、面规定，以立法目的和精神、基本法治原则和要求、普遍的公平正义观念、习惯法甚至常人的理性等标尺，对行政裁量行为进行检验和评价。由此，行政职权的滥用，即行政裁量权的滥用，不是指形式上违反成文法字面规定的行为，而是指实质上与这些标尺相悖的行政决定。主流学说的大致要义尽在于此。　　主流学说对法律与行政裁量关系的解说无疑是正确的。而它之所以把滥用职权等同于滥用裁量权，也许与《行政诉讼法》并列提出前文所示的7项司法审查标准有关。内隐之意似乎在表示：不同标准皆有相对明确的分工，不能相互混淆；主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权以及不履行或拖延履行法定职责等标准，旨在审查行政行为是否

4、在形式上违背成文法规定，而审查行政裁量决定，则主要由滥用职权和显失公正标准来完成（当然，显失公正只限于行政处罚）。　　然而，主流学说忘却或忽略了“滥用职权”的平常意义与专业意义之间的复杂关系。诚然，现代性法律充斥着常人平时不易接触或理解的专业术语，专业化作为社会现代化进程的一个标志，也同样体现在现代性法律之中。这使得许多法律的应用，实际上成了对专家所构造或解读的法律语词的应用。在此背景之下，主流学说建构行政法意义上的滥用职权的努力似乎也无可厚非。但是，“滥用职权”概念毕竟与具体行政行为、抽象行政行为等概念不同：后者通常不会出现在大众的口中或视野中，也没有普遍性地出现在许多法律文本之中；

5、“滥用职权”则相反，民众对此耳熟能详，媒体也屡屡用之，它更是我国立法者青睐有加的座上常客。从1949年到2004年，在全部有效的法律、法规、规章、司法解释乃至行业规范中，就有8614部规定了“滥用职权”，共计8920条。（注：参见刘永沛：《行政法视野中的滥用职权实证研究》。）显然，如果无视这种状况，坚持诠释行政法意义上的滥用职权，很有可能会形成学术上的自闭。“滥用职权”标准的适用情况即是证明。为避免不必要的相互指责，在此心有惴惴地声明：笔者并非针对什么人提出批评，在思考本文之前，笔者也曾经是主流学说的信奉者。　　那么，平常意义的滥用职权究竟为何？笔者认为，无需也不可能为此在民众中间进行

6、广泛的调查。单从媒体报道和多数法律规定的特点，就可以略知一二。例如，《北京青年报》去年底有一篇关于侵权犯罪的报道：“极少数国家机关工作人员滥用职权，随意抓人、打人、非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害等现象时有发生，一些公民的选举权、自由权、健康权，甚至生命权受到严重损害。”（注：《司法机关随意抓人侵犯公民震动高检》，《北京青年报》2003年12月8日。）而大多数规定“滥用职权”的法律文本，都将其与贪污受贿、徇私舞弊、玩忽职守等放在一起。（注：参见姚锐敏：《关于行政滥用职权的范围和性质的探讨》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2000年第5期。）由此可见，无论对“滥用职权”概念作怎样较为

7、准确的界定，它在常人乃至立法者心目中，往往将之与行政机关在行使职权时的主观过错相联系，而不像主流学说所认为的那样仅仅限于行政裁量权的不合理运用。这或许就可以解释，为什么“华商银行案”的法官不愿意认定柳州市房产局疏于考虑信赖利益是滥用职权，为什么滥用职权标准在行政审判实践中较少得到运用，为什么即便运用也有可能出现与其他司法审查标准混用的情形。　　当然，主流学说的对面总是存在非主流学说。认为滥用职权包括但又不限于滥用裁量权的观点，较早时期即已有之。