行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议（下）论文

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1、行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议（下）论文.freelinistrativeLainistrativeLaw,ClarendonPress·Oxford,1998,p.250.）2.在一般情况下，在法律给行政机关的指令十分具体细致、不容行政裁量的场合，不宜适用“裁量明显不当”标准，而必须以主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、不履行或拖延履行法定职责等标准进行审查。3.与其他标准交互或同时适用的可能情形：(1)滥用职权的行为有可能在过程和结果方面同时出现裁量明显不当。若法院既有充分证据显示行政机关的主观问题，又能认定行

2、政裁量决定明显不当，即可同时适用两个标准。（注：类似地，滥用职权标准与其他标准也有可能同时适用，只要确有充分证据证明主观意图或动机。就此而言，前文考察所发现的滥用职权与其他标准互换之情形，看似混沌，亦有可理解之处。）(2)显失公正与裁量明显不当之间只是适用范围的不同而已。前者在法律上明定为用于行政处罚，后者可用于包括行政处罚的所有行政行为。若法院意在对被诉行政处罚决定行使变更权，自然运用显失公正标准；若法院仅仅希望撤销或者在撤销同时让行政机关重作行政行为，就可依据裁量明显不当进行判决。(3)至关重要的一点，裁量明显不当只能针对行政裁量，但这

3、里所指的“行政裁量”并不一定完全等于被诉行政行为，而有可能仅仅是被诉行为的一个方面。在成文法发展的背景之下，行政行为的实体和形式或多或少都会受到法律的“招呼”，对于一个行政行为，法律可能在某个方面给出明确具体指令，而在另一方面容许裁量。被诉行为也就有可能同时出现违反法律明白指令和裁量明显不当的情形，裁量明显不当自然可与其他标准同时适用。以“违反法定程序”标准为例。“法定程序”看似一个没有裁量余地的概念，其实并不一定。例如，国务院2002年颁布的《无照经营查处取缔办法》第10条规定：“工商行政管理部门……实施查封、扣押，必须经县级以上工商行政

4、管理部门主要负责人批准……在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押，并应当在24小时内补办查封、扣押决定书，送达当事人。”可见，先行查封、扣押程序是批准程序的例外。但这一例外程序既有裁量部分——是否交通不便地区或是否不及时实施查封、扣押可能影响案件查处，也有法律给出的明白指令部分——必须在24小时内补办查封、扣押决定书并送达当事人。如果在具体案件中，工商行政管理部门认为不及时查封、扣押可能影响案件查处，据此先行实施了查封、扣押，但又迟迟没有补办决定书，而法院在审查时，工商行政管理部门提出的关于可能影响

5、案件查处的理由又不充分，法院即可同时运用裁量明显不当和违反法定程序标准。需要特别指出的是，假设工商行政管理部门在24小时内补办了决定书，也就是遵循了法律的明白指令部分，可法院依然认为其没有提出充分理由说明不及时查封、扣押可能影响案件查处，此时，法院不宜简单地以适用法律法规错误、违反法定程序为由确认查封、扣押行为违法。因为这里的真正问题在于工商行政管理部门的裁量是否正当。法院对这个问题进行审查，必须在尊重行政裁量和防止明显不当的行政裁量之间保持一个合适的度。如果法院简单地运用其他标准，就会掩盖法院判决的真正理由所在，潜在地隐藏着以法官自己的判

6、断（司法裁量）替代行政裁量的危险。推而广之，当前没有“裁量明显不当”标准，法院只能运用其他标准（包括滥用职权标准）来对待行政裁量，其中掩盖了多少司法裁量取代行政裁量的情形，真是值得关注和警惕的问题。例如，在“刘燕文诉北京大学学位评定委员会案”中，法院适用《行政诉讼法》第54条第2项第3目（违反法定程序），撤销了被告不授予刘燕文博士学位的决定。在判决论理部分，法院实际上触及了《中华人民共和国学位条例》的法定程序和非法定的正当程序原则，但法院对法定程序（是否批准授予学位的决定必须经全体成员过半数通过）的解释（或者更为确切地说，是法院对两种可能解

7、释的选择），既神奇又荒谬。（注：参见沈岿：《制度变迁与法官的规则选择》，《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2001年版，第183-189页。）若确立裁量明显不当标准，法院或许可以避免对法定程序作如此荒谬的解释，而把重点放在学位评定委员会没有选择正当程序方面。行文至此，我的立论过程已经基本完成。即便“裁量明显不当”标准最后经过讨论不能为多数人所接受，但我相信，当前司法审查标准在对付行政裁量方面、在合理定位司法裁量与行政裁量之间的关系方面存有功能不足之现实，仍是需要认真对待的。