初探禁止令性质及其执行制度

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1、初探禁止令性质及其执行制度　　摘要：随着《刑法修正案（八）》的实施，禁止令出现在全国各地法院的刑事判决中，适用的案件集中体现于未成年人犯罪、故意伤害类犯罪以及金融犯罪等领域，其形式也可谓复杂纷繁。禁止令依附于刑罚，同时又试图突破当前中国的刑罚体系，从而达到预防犯罪之目的，不可避免地会带来一系列难以克服的问题。禁止令是否禁之有理，实践中是否有用武之地，这些问题皆有待于学理上的进一步分析。　　关键词：禁止令；保安处分制度；管制；缓刑；社区矫正制度　　二十世纪以后，随着刑事实证学派的教育刑、目的刑和社会防卫思想的进一步推行，刑罚制度的发展进入了

2、一个以人道主义为基础的新阶段，世界各国刑罚逐步走向轻缓化和非监禁化。于2011年5月1日正式实施的《刑法修正案（八）》第一次将"禁止令"纳入我国刑罚体系，在提倡刑罚谦抑性的时代背景下，其积极层面的意义，远非"禁止令"表面三字所能涵盖。然而笔者认为，探其根本，禁止令所赖以存在的理论依据并不成熟，同时禁止令制度在某种程度上显得与目前中国刑罚体系格格不入，加之我国目前尚未建立完善的社区矫正制度，无疑会使禁止令的价值会在司法实践中大打折扣。　　一、禁止令性质之析8　　自《刑法修正案（八）》颁布之后，关于禁止令的定性问题就一直是刑法学界热议话题之一

3、。诸多国内学者认为，禁止令是我国刑法对国外保安处分制度的借鉴，是具有保安处分性质的强制性非监禁刑罚监管措施。不可否认，保安处分基于人权保障和社会方位的双重价值，能很好的满足多元化的社会实践需求，[1]可是能否将禁止令看做"保安处分"在我国的"前身"，乃至将其看做我国"保安处分"刑法化的一块"试金石"，笔者认为尚有不妥。　　首先，禁止令的适用必须以判处管制或缓刑为前提。"禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。"[2]可以看出，禁止令并非一项独立的刑罚处罚措施，必须以适用管制或缓刑为前提，其本身不能单独适用。而保

4、安处分恰恰相反，多数是在排除刑罚适用的情况下予以单独适用，是通过矫正、感化、医疗等非刑罚处罚的方式，改善适用对象，从而达到预防犯罪的特殊措施。8　　其次，人民法院适用禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪情况来确定。《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》指出："犯罪情况"具体包括犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况。因此，在确定具体适用禁止令的形式、时间时，不仅要将犯罪分子的人身危险性纳入考察范围，同时也必须充分考虑到行为人的犯罪事实。而保安处分所依据的是一个人所表现出来的违

5、反刑法的极大可能性，即保安处分仅以犯罪分子人身危险性为要件。换言之，在适用方面，禁止令所要求考虑的因素相较于保安处分的要更宽泛。其实，此处的不同也正是因为笔者上述之所言，即禁止令必须依附于管制或者缓刑这两种传统刑罚处罚方式，既然已涉及具体刑罚处罚方式，行为人的行为已然构成一定程度的犯罪，所以确定禁止令的适用时，必然要求将行为人的犯罪事实纳入考虑范围，而保安处分恰恰可以独立于传统刑罚方式。　　再次，保安处分适用的对象相较于禁止令的适用对象更为广泛，不仅包括已犯罪者，也包括有犯罪嫌疑或妨害社会秩序嫌疑的人，具体而言大致有：未成年人、精神病人、

6、吸食毒品者、酗酒者、惯犯等。此类型的行为人仅依赖刑罚难以矫正恶习，但通过保安处分，用矫正、感化、医疗等各种方式的"禁"来排斥"罚"，以达到预防犯罪的目的。然而，禁止令是对已然犯罪者而言的。可以说，我国禁止令的重心在于消极监督和管束，而国外保安处分则兼顾积极辅助和保护。　　因此，尽管禁止令带有一丝保安处分的色彩，制度设计借鉴了保安处分，但又根本有别于保安处分。禁止令的立法目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。如我国目前已出现在判决中的禁止令类型：禁止被告人在缓刑考验期内进入酒吧、网吧等场所，禁止被告人在缓刑考

7、验期限内进入酒吧、娱乐场所，禁止被告人从事酒类生产经营。禁止令只是为了适用刑罚执行方式的需要，对犯罪分子适用的一种必要的行为管束，其既非新的刑罚种类，亦非国外的保安处分，将其视为辅助刑罚发挥作用的强制性约束措施更为稳妥。　　二、禁止令理论之析　　禁止令系我国刑法新生之物，然而，观之其乏陈可述的规定，却可以发现多有自相矛盾之处，相关立法理念也与刑法应有价值相违背。可以说，现今，禁止令所赖以支撑的理论依据并不成熟。　　（一）禁止令存在前提有反逻辑8　　根据我国《刑法》第七十二条规定，适用缓刑的前提条件之一是犯罪分子"没有再犯罪的危险"。而在适

8、用禁止令的时候确需要进行人身危险性的评估，也就是说必须考虑到犯罪行为人的再犯可能性。如果对犯罪分子判处缓刑，那么就意味着犯罪行为人已经被认定为"没有再犯罪的危险"，那么适用禁止的前提便不复存在