论刑法第 12 条的立法与适用

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1、第24卷第3期宁波大学学报（人文科学版）Vol.24No.32011年5月JOURNALOFNINGBOUNIVERSITY（LIBERALARTSEDITION）May2011论刑法第12条的立法与适用——以《最高人民法院公报》案例为对象林学飞（浙江行政学院，浙江杭州311121）摘要：刑法第12条将本条适用局限在本法施行以前的行为，这一立法存在缺陷，缺乏预见性。最高人民法院公报上的案例部分弥补了立法的缺陷。立法将追诉时效不纳入到轻重比较的范围，但司法解释却反其道而行之。死刑复核程序适用溯及力，

2、是错误的。“处刑较轻”，包括法定刑和涉及刑的事项，还包括构成要件的改变，如果改成“有利于行为人的法律”更好。关键词：最高人民法院公报案例；从旧从轻；溯及力中图分类号：D924.13文献标识码：A文章编号：1001-5124（2011）03-00100-06我国刑法第12条确立了溯及力的从旧从轻是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如果的原则，对于本条，有四个重要的司法解释，分当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本别是1997年10月1日最高人民法院《关于适用法总则第四章第八节的规定应当追诉的，

3、按照当刑法时间效力规定若干问题的解释》和1998年时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如1月13日《关于适用刑法第十二条几个问题的果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本解释》，1997年10月6日最高人民检察院《关法”。于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干本条第一句话规定了刑法的生效时间，第二问题的通知》和1998年12月2日《关于对跨越句话限制了刑法的适用范围，即只能针对新中国刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同成立以后到1980年1月1日以前的行为。如江种数罪应如何具体适用刑法

4、问题的批复》。学者青反革命集团案是适用这个条文的成功案例，也们基本上是围绕司法解释来进行理论上的解说，是新中国刑事法治的第一步。但是，这个时间的而通过最高人民法院公报上的案例，对此条和相限制，却无异于作茧自缚。因为作为一个原则和关司法解释进行研究的非常少，这就使得以往的面向未来的立法，作用不是暂时的。这使得后续研究无法打通立法、理论和实践的隔阂，以致于通过的单行刑法，在处理和1979年刑法以及其成了两张皮。本文以最高人民法院公报上适用刑他单行刑法有关溯及力的问题时，失去了条文根法第12条的案例为对

5、象，希望能在立法、理论据。应该说，在第一部单行刑法通过时，就暴露和实践之间搭起一座桥梁，也希望这种微观和细了这样的问题。最高人民法院公报上实际的案例①致的研究能助益于现在流行的案例指导制度。是伍望生侵犯著作权案。该案发生在1992年，一、时间性限制的缺陷根据行为时的法律1979年刑法，构成投机倒把从旧从轻原则的法律依据，1979年刑法规罪，而按照裁判时的法律《关于惩治侵犯著作权定在第9条，原文为“本法自一九八０年一月一的犯罪的决定》（1994年），构成侵犯著作权罪，日起生效。中华人民共和国成立以后

6、本法施行以后者的处罚较轻。法院依据刑法第9条，适用了前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，但不得——————————————收稿日期：2011-01-10作者简介：林学飞（1962-），男，浙江宁波人，副教授，主要研究方向：刑法、行政法。E-mail:linxf6208@163.com第3期林学飞：论刑法第12条的立法与适用101⑤不说的是，本案的法条根据并不是很充足，实际对此，孙爱勤介绍贿赂案值得我们重视。上是类推适用刑法第9条。公诉人以孙爱勤犯受贿罪、公

7、司人员受贿罪遗憾的是，这个问题在1997年修改刑法时提起公诉，一审法院首先引用了刑法第163条的依然保留了下来，1997年刑法的文字删除了第规定，然后引用了《关于惩治违反公司法的犯罪一句话，对于主旨内容，则仅仅删除了“政策和的决定》第9条的规定，又说，该行为是1997法令”，其他依然如故。为了有更充分的法条依年刑法之前实行的，应该按照1979年刑法和《关据来体现刑事法治，建议未来的刑法修改，将这于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条的规定②个时间的限定删除，而采用原则性的表述。定罪量刑，判处孙爱勤受

8、贿罪和商业受贿罪。二、适用刑法第12条的逻辑顺序本判决没有明确进行新旧刑法的处罚比较，在法律有变更的情况下，应如何审查案情？就直接适用了旧刑法，虽然从其表述看隐含着这刑法第12条是这样表述的：“中华人民共和国成个意思，但作为判决应该明确，且其说理顺序也立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不是颠倒的，应该首先说该案发生在1997年刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法之前，由于裁判的时间为2001年，所以应该比律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的较新旧刑法的规定，才