我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善——《刑法》第8条的

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1、我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善——《刑法》第8条的关键词:保护原则/适用范围/立法完善内容提要:“保护原则”是一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准，分别源于19世纪德国的“国家保护主义”，在现代国际法中是国家自卫权的体现；在国家管辖权意义上，既不能将港、澳、台地区居民视为“外国人”，也不能将港、澳、台地区视为我国“领域外”；根据世界绝大多数国家的刑事立法例，我国刑法对我国领域外我国国家和公民根本利益的保护力度还有大力加强的空间。我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低

2、刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。此即决定我国刑法空间效力范围的保护原则。为了正确地理解该原则的适用范围，有效地发挥我国刑法在我国领域外保护我国国家和公民的利益的作用，本文拟对该原则的理解、适用与立法完善进行相应的法理探讨。一、概说1.概念、渊源、根据刑法中“保护原则”中的“原则”，实质上是指一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准(criterio)。这里的“保护”，是指国家对本国和本国公民利益的保护。因此，这里所谓的“保护原则”，是指国家根据保护自己国家和本国公民的利益的需要来决定本国刑法域外适用范

3、围的标准。该原则的具体内容为：不论犯罪发生在哪国领域，也不论犯罪人是哪国人，只要犯罪行为侵害了本国国家或公民的利益，都应该适用本国刑法进行处罚。在国际法和刑法理论中，该原则亦称“(国家或被害人)保护主义”、“消极的属人原则”、自卫原则或安全原则。其中基于保护本国利益的立场而适用本国刑法的，称“国家保护原则”或“国家保护主义”；基于保护本国公民利益的立场而适用本国刑法的，则称为“消极的属人原则”、“被害人属人原则”或“国民保护主义”。从历史渊源的角度考察，保护原则中保护国家利益和公民利益的内容有分别不同的起源。根据意大利当代著名刑法学家FMa

4、dovani的考证，要求适用本国刑法处罚外国人在外国侵犯本国利益犯罪的“国家保护原则”，是德国刑法学家在19世纪为维护本国的安全和尊严而提出来的；而要求适用被害人所属国的刑法来处罚犯罪人的“被害人属人原则”，则源于中世纪的意大利，源于当时盛行领事法庭并采用混合管辖制的意大利南方诸国。[1]在近代国际法学界，曾有相当权威的论者否认国家具有根据保护原则决定自己刑事管辖范围的权力。如近代最著名的国际法学者奥本海就曾认为，当外国人在外国领域实施侵害本国或本国公民利益的犯罪时，“行为者既不属于有关国家的属地权威的支配，也不属于其属人权威的支配，而一国

5、国家只能要求永久或一时地在领土内的外国人遵守它的法律”。[2]但是，“现在，只有极少数作者绝对否认国家有惩罚外国人在外国所作犯罪行为的权利”。[3]即使那些传统上对刑事管辖权采取几乎完全属地的看法的国家，特别是普通法系国家(如英国)，也开始对外国人在外国领域内所实施的某些犯罪主张刑事管辖权。[4]刑法中保护原则的合理性，有国家刑事政策和国际法两个方面的根据。从国内刑事政策的角度考察，采取保护原则作为国家决定自己行使刑事管辖权范围标准，一国就能有效地保护本国国家和公民利益免受外国人在外国领域实施的侵害。从国际法的角度来考虑，保护原则的合法性根

6、据在于：当本国和本国公民的利益没有为其它国家的法律所保护时，对侵犯本国或本国公民利益的犯罪适用本国刑法，就是国家进行自我防卫必不可少的手段，“行为人因攻击行为构成了法益遭受侵害国家对之进行处罚的关系”。[5]在这个意义上讲，保护原则可以说是国家在刑事管辖领域为维护本国国家和公民利益而行使自卫权的体现。但是，随着与犯罪作斗争的国际协作的逐步增强，该原则的基础也开始有了保护数个国家甚至全体国家共同利益的内容(如保护代表一国特定利益的国家代表，同样是对整个国际社会秩序的保护)，发挥着加强国际协作的作用。[6]2.当代刑法对保护原则的限制尽管在目前

7、的国际法规范中，没有任何禁止对侵犯本国或本国公民的犯罪适用本国刑法的限制性规定。(注：1927年国际常设法院在审理法国轮船“荷花号”撞沉土耳其籍船“波兹-库特号”一案中也认为，“国际法并没有任何规则禁止国家就在其领土之外所作的犯罪对外国人行使管辖权”。(奥本海国际法.第一卷第一分册，[英]詹宁斯·瓦茨修订.奥本海国际法.北京：中国大百科全书出版社，1995.333.))但是，由于保护原则以在外国领域内犯罪的外国人为适用本国刑法的对象，而“对外国人在外国的行为行使刑事管辖权的任何主张，都有侵犯该外国对它的领土内发生事项加以规定的主权权利的危险

8、。在极端的情况下，管辖权的主张可能侵害“不干涉原则”和“国家主权平等原则”。[7]适用保护原则来保护本国国家和公民的利益会必然会涉及被侵犯国或被害人所属国与犯罪人所属国、犯罪发生