论量刑根据——兼及刑法第61条的立法完善(1)

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1、论量刑根据——兼及刑法第61条的立法完善(1)关键词:行为刑事责任；性格刑事责任；立法完善内容提要:量刑根据是量刑的基础。我国刑法中的刑事责任的内涵不同于欧陆刑法中的责任，决定了我国不能照搬欧陆刑法关于量刑根据的规定。我国的量刑根据由行为刑事责任与性格刑事责任所构成，行为刑事责任是基本的量刑根据，性格刑事责任是补充的量刑根据，两者的结合兼顾了报应与预防。行为刑事责任的程度表现为基本法定刑、加重或者减轻法定刑和由犯罪情节所影响的处罚轻重等三个层次。性格刑事责任的程度应由法官具体判断。现行刑法第61条关于量刑根据的规定，存在主旨不明和表述不清的弊端，应当加以完善。量刑根据是量刑

2、的根本问题，[1]它不仅说明量刑的正当性，而且决定量刑情节的构成和量刑方法的运用。一方面，案件事实纷繁复杂，哪些案件事实应当成为量刑情节，无疑对量刑结果具有重大的影响。从纷繁复杂的案件事实中甄别和选择量刑情节的标准，就是量刑根据。另一方面，量刑方法作为裁量刑罚的技术手段，[2]只有以量刑根据为指导，才能得以正确运用。如何立足于我国的刑事立法和司法实践，构建具有中国特色的量刑根据理论，是我国刑法学者面临的迫切任务。　一、关于量刑根据的学说　关于量刑根据，当前我国刑法学界主要有三种代表性的学说：　其一，报应和预防根据说。所谓报应根据，是指已然之罪的严重性程度应当成为所裁量的刑罚

3、的严厉性程度的标准，报应根据包括客观实害与主观恶性。所谓预防根据，是指未然之罪的可能性大小应当成为所裁量的刑罚的严厉性程度的标准，再犯可能性和初犯可能性是两个具体的预防根据。[3]报应和预防根据说所提出的量刑根据，不仅考虑到了犯罪的社会危害，而且反映了刑罚目的的要求。然而，报应和预防的主要功能和价值在于说明刑罚的正当性，是刑罚目的论中研究的问题，与量刑并不处于同一层面。此外，报应和预防本身都是极为抽象的概念，难以为量刑提供明确的标准。因此，能否直接把报应和预防表述为量刑根据，尚有疑问。　其二，客观危害和主观恶性说。有学者指出，“我们认为，根据马克思主义主客观相统一原理，量刑

4、的根据应当是客观危害与主观恶性的统一。所谓客观危害是指犯罪行为对社会主义关系的侵犯或者威胁，主观恶性则是指犯罪分子通过犯罪中、犯罪前和犯罪后的行为和事实所表现出来的敌视、蔑视和轻视社会的一种恶劣性格或者恶劣属性”，“我们认为，当这两个量刑根据发生冲突时，应当进行综合平衡。”[4]不难看出，作者所称的主观恶性包括狭义的主观恶性与人身危险性两个不同的部分。一方面，该观点将狭义的主观恶性与犯罪的客观危害割裂开来，犯罪的整体社会危害被分裂成两个不同的部分，缺乏主观心理基础的犯罪的客观危害独立地成为量刑根据。依此观点，客观上造成损害而没有主观罪过的人也有量刑的必要性，这显然违背责任主

5、义。另一方面，该观点虽然看到了两个量刑根据之间具有对立的一面，明确了两者之间的主次关系，并指出了当发生冲突时应当进行综合平衡，但是，为什么对两者可以进行综合平衡以及应当如何地平衡，仍然缺乏论证和说明。　其三，行为责任与预防犯罪说。有学者认为，“在量刑上，刑罚一方面与罪行的轻重相适应（与行为责任相适应）；另一方面必须与犯罪人的人身危险性相适应（考虑预防犯罪的需要）；前者是首要的基准，后者是次要的基准”。[5]行为责任与预防犯罪说将量刑与刑罚的正当化紧密联系，兼顾了报应的正义性与预防的目的性。然而，该说却忽视了我国刑法理论在结构上与欧陆刑法理论的差异，倘若将责任作为量刑的首要根

6、据，就无法与我国的刑法理论相融合。　此外，报应和预防根据说与客观危害和主观恶性说都存在两个共同的问题。问题之一，它们都将犯罪直接地与刑罚相连接，不符合罪责刑相适应原则。我国刑法第5条确立了罪责刑相适应原则，要求刑罚不仅要与罪行的轻重相适应，而且要与行为人所负担的刑事责任相适应。依据这一刑法基本原则，刑事责任是连接犯罪与刑罚的中介和桥梁，并制约刑罚的运用。“刑事责任是介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起调节作用的”。[6]然而，上述两种学说却将犯罪与刑罚直接地联系起来，视犯罪的社会危害为量刑的根据，放弃了刑事责任对刑罚的制约功能，使罪责刑相适应原则又退化为罪刑相当原则。问

7、题之二，它们都具有混淆犯罪评价与责任评价之嫌。犯罪的社会危害在法律上主要表现为犯罪构成，它基本上是在犯罪成立中受到评价的。量刑作为在犯罪成立的基础上将犯罪人的刑事责任具体化的环节，是责任评价的组成部分，如果再在量刑中对犯罪的社会危害进行评价，就无疑是重复评价了犯罪的社会危害。该重复评价不仅是多余的，而且是有害的。因为，该重复评价不仅模糊了定罪与量刑的界限，而且有可能使同一行为的社会危害出现两个不同的评价结果，引发法律评价之间的相互冲突。　二、我国量刑根据的确立　量刑根据与刑罚理论密切相关，是刑罚理论在量刑环节上的综