兼论现行《刑法》第条第款的立法完善方法

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1、兼论现行《刑法》第360条第1款的立法完善　　关键词:传播性病罪/艾滋病/适用/立法完善　　一、若干故意传播严重性病行为的定性　　根据我国现行《刑法》第360条第1款的规定，传播性病罪的主体限于梅毒、淋病等严重性病的患者，客观上限于卖淫、嫖娼的行为，不具有卖淫、嫖娼性质以外的性行为以及其他方式传播严重性病的不能构成传播性病罪。那么，对于艾滋病患者或感染者卖淫嫖娼的可否以传播性病罪论处?在现行法律框架下对于非卖淫、嫖娼以外的性行为或其他方式故意传播严重性病的行为当如何定性?在理论上开展对诸如此类问题的研

2、究，无疑会裨益于刑事司法。　　(一)明知自己是艾滋病患者或感染者而卖淫嫖娼的行为定性　　对于艾滋病患者或者感染者卖淫嫖娼的行为如何认定，理论上存在着分歧：一种观点认为构成传播性病罪，其理由在于：我国《刑法》第360第1款规定，“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处5年以下有期徒刑，拘役或者管制;并处罚金。”而艾滋病属于严重性病的一种，对于明知自己患有艾滋病或艾滋病病毒感染的，而卖淫嫖娼的理所当然地应以传播性病罪论处。[1]另有学者主张应以危害公共安全罪论处。艾滋病患者或感染者卖淫、嫖娼的社

3、会危害性比普通性病(如淋病、梅毒)患者更为严重，应该受到比普通性病患者更为严厉的处罚。对于此类行为应同用自身携带的艾滋病病毒报复社会、危害不特定人群人身安全的一样，均以危害公共安全罪论处。这既符合危害公共安全罪的特征，又符合罪责刑相适应的原则。①　　对于艾滋病患者或感染者卖淫嫖娼行为之定性问题，笔者赞同第一种观点，理由在于：艾滋病的全称是“获得性免疫缺陷综合症”，简称为AIDS，它是一种由人体免疫缺陷病毒HIV(Human24ImmunodeficiencySyndrome)侵入人体后破坏人体免疫功能

4、，致使感染者体内的免疫系统完全瘫痪，最终致使人体发生多种不可治愈的感染和肿瘤而最终死亡的严重传染病。自从人类1981年发现首例艾滋病病例以来，直至今日尚未找到一种有效的药物和方法来治疗艾滋病，因此艾滋病已经成为危害人类健康的头号大敌，并被人们认为是“超级癌症”，死亡率极高。相比较而言，梅毒、淋病等性病被感染之后，只要治疗及时，一般很快就能治愈。从这一点来看，严重性病这一用语含义内应包括艾滋病，此其一。其二，笔者注意到，不论是1991年卫生部发布的《性病防治管理办法》，还是2004年修订的《传染病防治法

5、》，都将艾滋病列在淋病、梅毒之前，特别是《性病防治管理办法》在列举8种法定性病时，将艾滋病列在众性病之首，这也可以说明艾滋病属于比梅毒、淋病更为严重的性病范畴。鉴于此，尽管我国《刑法》第360条第1款仅仅列举梅毒、淋病两种严重性病，未能具体列出其他性病的名称，但根据“举轻以明重”的解释原则，在刑法解释论上完全可以将艾滋病纳入严重的性病范围之内，而且这一解释完全符合刑法规定传播性病罪的实质的、正义的标准。　　对于第二种观点，笔者同意论者所主张的艾滋病患者或感染者卖淫、嫖娼的社会危害性要比普通性病(如淋病

6、、梅毒)患者卖淫嫖娼的更为严重，因而应给予更为严厉处罚之观点，但对论者所持的定性结论持不同见解。“危害公共安全罪的保护法益是不特定或者多数人的生命、身体或者财产。所谓不特定，是指犯罪行为可能侵害的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此无法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加。所谓多数人，则难以用具体数字表述，行为使较多的人(即使是特定的多数人)感受到生命、健康或者财产受到威胁时，应认定为危害公共安全。”[2]24而且，不论是放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为

7、，抑或是以其他危险方法危害公共安全的行为，其根本特点在于：行为一经实施，就可能同时造成不特定或多数人的人身安全，以及大范围财产的损害的严重后果，亦即具有骤然性、同时性，对公共安全具有巨大的杀伤力和严重的破坏性的特点。由于卖淫、嫖娼行为的反复性，艾滋病患者或感染者卖淫、嫖娼就会可能使得不特定的多数人感染艾滋病，从而造成一定的疫情隐患;但具体到每次卖淫嫖娼的行为而言，其侵害的法益则是特定个体的生命、健康，而不是一次就可能危及到不特定或多数人的人身安全。就像一个人出于对社会的仇恨而连续杀人一样，他在某一段时

8、间可能连续杀死不特定的多数人，但我们并不因此认为行为人连续杀害不特定多人的行为就构成危害公共安全罪，此其一。其二，艾滋病患者卖淫、嫖娼的行为的危险性及破坏性无论如何也不能同放火、爆炸、决水以及投放危险物质行为相提并论，亦即它对公共安全并非具有巨大的杀伤力和严重的破坏性的特点。其三，艾滋病同梅毒、淋病一样，都是性病。故意传播艾滋病与传播梅毒、淋病的行为，两者之间只是情节轻重不同，而并无罪质的不同。因此，艾滋病患者或感染者卖淫、嫖娼的行为应构成传播性病罪，这