从法律移植视角看民间习惯与国家法关系之协调

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1、从法律移植视角看民间习惯与国家法关系之协调苟军年（浙江财经学院法学院，浙江杭州３１００１８）摘要：自清末转型以来，大量移植西方发达国家法律制度成为我国国家立法的常态。从文化角度讲，移植法承载着更多西方法律文化的基因，而本国的传统法律文化资源在国家法治特别是立法中没有得到充分的利用。但与此同时，法治实践证明，作为传统法律文化资源重要组成部分的民间习惯实际上一直是我国民法的重要渊源，在法治实践中起着非常重要的作用。因此，就民法中的各种制度而言，是否可以考虑在制度设计中更多体现本国的传统习惯，以处理好移植法与国家法、国家法与民间习惯之间的

2、关系，以强化现代法律制度的民族性、科学性与合理性。关键词：法律移植；民间习惯；国家法；关系协调ＤＯＩ编码：１０．３９６９／；ｉｓｓｎ１６７４－３６８７．２０１２．０３．００１中图分类号：ＤＦ０－０５２文献标识码：Ａ文章编号：１６７４－３６８７（２０１２）０３－０００１－０６自清末继受大陆法系以来，法律移植作为我国民事立法的有效手段和方法，在民事法治建设中发挥着重要的作用，致使中国的传统法律文化在国家法治建设中一直不被认可，大量的传统法律文化资源没有得到充分、合理的利用。但与此同时，我们也看到，由于立法的准备不足，特别是在缺少法律理论

3、有效指导的情况下，移植中也出现了许多问题或不足，严重影响着移植法效果的正常发挥。随着研究的深入，人们逐渐意识到，法律移植毕竟是把不同社会历史背景下形成的制度，人为地与本国法结合在一起，表层相同的、具有共性的因素可以实现调和，但深层的、带有本质的如法律文化、精神的差异，则必然会发生激烈的冲突、矛盾。面对法律移植中出现的一些问题，学界一直存有困惑和争论，即使在今天，这种困惑也没有完全消除。对此，我们有必要从法律移植视角，对国家法与民间习惯关系的协调作出深刻的理论反思，就民法中的各种法律制度而言，是否可以针对不同情况，在民事法律制度的设计

4、中更多体现本国的传统习惯，即在充分肯定法律移植作为我国民事立法基本方法的基础上，在法治实践中充分吸收民间习惯的合理因素，就显得非常重要。一、法律移植、民间习惯在国家法形成中的作用要在一个没有私法传统或私权意识淡薄的社会里，实现宪政和法治是极其困难的，甚至是不可能的。在制定民法典的过程中，一些学者认为我国民法典的制定缺乏对传统民间习惯的收集、整理与认真研究，必须尽快地补足传统民商法理论研究的空白或者不足，为我国民法典的制定提供理论基础和立法依据，并提出搞民间习惯调查是制定民法典的必要步骤。对此，也有一些学者提出质疑，认为自清末法律转型

5、以来，我国一直采取将西方发达国家先进的法律制度移植过来的方法，没有必要进行民间习惯的调查。上述争论表面看来是要不要进行民间习惯调查，但实际上它反映的是在我国法治建设过程中，如何处理好移植法与民间习惯之间的关系，如何看待法律移植与传统文化在我国现代法治建设中的作用。这就要求我们，在理论与实践上，必须搞清楚法律移植、民间习惯与国家法之间的关系，搞清楚法治建设特别是立法中有没有移植外国法律制度和吸纳民间习惯的必要。从法的历史起源来看，先有习惯，后有成文法。恩格斯就法与法学的起源问题曾提出精辟的论断，他指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生

6、了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法收稿日期：２０１２－０３－１３作者简介：苟军年（１９６０－），男，甘肃景泰人，浙江财经学院法学院教授，民商法研究所所长，主要研究方向为民商法学。基金项目：本文系杭州市哲学社会科学规划项目《法律移植及其反思———以民商法移植为视角》（项目编号：Ｂ１１ＦＸ０５）的阶段性研究成果。１苟军年从法律移植视角看民间习惯与国家法关系之协调律。随着法律的产生，就必须产生出以维护法律为职责的机关——

7、—公共权力，即国家。在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。这种立法愈复杂，它的表现方式也就愈益不同于社会日常经济［１］生活条件所借以表现的方式。”可见，法的历史起源经历了由个别性调整，到表现为习惯的规范性调整，再到表现为法律的规范性调整的复杂过程。从二者的关系看，一方面，民间习惯是国家法的重要来源与依据，它在国家的法治建设中起着重要的作用，为国家立法或法律制定提供法律资源；另一方面，随着社会经济的发展，必然出现大量新情况、新问题，制定法会暴露出不足或漏洞，在此背景下，必然会产生新的习惯来应对。因此，习惯总是与制定

8、法处于相辅相成、相互共存的局面。但随着各国社会经济的交往特别是法律继受或移植的大量展开，这一转化的常态有所改变。从各国法律移植与法治实践看，我们可以将法律移植分为三个层次：第一层次是对于法律整体制度的全面继受，代表形式是大陆法系对罗马