论法律冲突的司法判断权余文唐]

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1、.论法律冲突的司法判断权——兼论对“有限司法审查”的纠偏余文唐*———————————————————————————————————————内容提要在涉及多个法律规定可能适用于同一案件的情形下，法官必须首先对该多个法律规定的关系包括是否存在冲突或抵触进行判断或确认。这是法官对法律适用选择的前提性作业，并且与其他所有判断一样靠的是知识、经验或技术而无需权力的介入。因此它并不需要法律的特别赋权，也不属于立法法规定的送请裁决的事项范围。诚然，法官在对法律冲突进行判断的过程中，包含着对立法机关制定的法规的审查。但这种审查只是适用性的审查或者

2、叫“牵连审查”，与以废改同上位法抵触的下位法或宣告该下位法无效为目的违宪审查或司法审查有着本质上的区别；而且它所体现的是国家统一司法权的工具性运用，与人大对法院的单向监督制并不相悖。基此，对“有限司法审查”应作如此纠偏：法院对法律规范及其相互间冲突的审查，应予限制的是审查方式而非审查对象。关键词法律冲突司法判断法官职责连带审查国家司法审查限制———————————————————————————————————————司法部门，既无军权、又无财权，……而只有判断。——汉密尔顿司法权以判断为内容，是判断权；司法权的本质是判断权。——孙笑

3、侠作为法律适用者，法官在审理具体案件的过程中遭遇法律冲突尤其是异位法冲突，究竟应当怎么办？是积极而负责地运用宪法赋予的独立司法权和法官职业良知以及专业知识、经验或技能，为维护法律秩序的和谐统一而予以判断确认进而选择适用，还是不顾当事人的利益搁置手头案件任凭其拖延而消极地等待有权机关“裁决”-..后再来适用？抑或干脆为了保住并不轻松的饭碗而不顾职业的神圣使命，抱着少招惹麻烦、不引火烧身的心态去适用明知与国家法律相抵触的当地法？提出此等问题并非空穴来风或无事生非，而是缘于下面将要讲到的近年来实实在在地发生于我国甘肃与河南，并且引起法律、法

4、学界甚至更广范围的极大关注和震动的三起审案风波。*作者系福建省莆田市中级人民法院研究室主任、审委会委员。联系：13905940207，ywt0207@163.com[]本文只论及极为典型的三起审案风波，其实在我国目前的司法环境下，此类怪事何其多也！针对三案风波所引发的上述法律问题，本文提出的基本观点是：法官应当就法律是否存在冲突作出判断，并按照立法法确认的选择规则作出法律适用选择；只有在相互冲突的法律之效力高低、优劣或有无确实无法判明，导致法官不能确定如何选择法律予以适用的，才须依立法法规定的裁决程序送请有权机关裁决。此外，法官认为行

5、政法规、地方性法规、自治条例和单性条例同宪法或者法律相抵触的，可以依据立法法第90条规定的程序，向全国人大常委会书面提出审查废改的要求或建议；然而这种要求或建议，并非法官的法律冲突判断和法律适用选择的必经程序。一、沉重话题：法律冲突的司法判断本不需作为一个特意提出加以专门探讨的问题，然而三起审案风波却使其突然凸显成为沉重的话题法律冲突的司法判断，就是法院或法官在案件审判的过程中，遇到有多个法律规定可能适用于同一案件的情形时，为了正确选择所应适用的法律而根据专业知识、经验或技术，对该多个法律规定是否不一致而进行的判别与断定的作业。这是司

6、法过程中的一种职业性活动，法官是否得为本不需作为一个特意提出加以讨论的问题，尤其是在现代法治社会的大环境之下。美国的开国元勋汉密尔顿早就说过：司法部门，“既无军权、又无财权，……而只有判断”；[][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等人译，商务印书馆1980年版，第391页。我国学者孙笑侠也曾指出：“司法权以判断为内容，是判断权”，“司法权的本质是判断权”。[]孙笑侠：“司法权的本质是判断权”，《法学》1998年第8期。不用说，这里的判断自应包括对法律的判断。法官在审案中遭遇法律冲突时所进行的“冲突判断”当然也是其应有之义，这本

7、应是早已形成共识的定论。然而，近年来发生在我国的三起审案风波，却使得这个不成问题的问题突然凸显，不能不令人将其作为一个沉重的话题提出，专门予以探讨。这三起审案风波分别是：1998年甘肃省酒泉地区中级人民法院审理的酒泉地区惠宝制冷设备有限公司诉酒泉地区技术监督局行政处罚案，1999年河南省商丘市梁园区人民法院审理的商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局行政执法案，以及2003年河南省洛阳市中级人民法院审理的汝阳县种子公司与伊川县种子公司种子代繁合同纠纷案。这三案均涉及对各该省的地方性法规与国家法律是否冲突或抵触的判断；皆因法院在其判决的说

8、理部分指出案件所涉的地方法规相关规定与国家法律规定不一致，因而选择适用国家法律，而遭受有关部门的严厉干预。干预的理由均为：法院超越职权！这些部门认为，法院根本无权审查地方性法规，因而法院的行为侵犯了地方人大及其常委会的立