论抵押权的独立化与证券化

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1、.论抵押权的独立化与证券化黄爱学　　关键词:抵押权/保全抵押/证券抵押　　内容提要:在传统理论，抵押权以保全债权为要务，即强调抵押权附随于债权。但随着社会经济的发展，抵押权的附随理论正受到挑战，一些国家的立法出现了抵押权的独立化与证券化的发展趋势，因为它能够在投资融资等方面发挥积极的作用，从而满足了社会资金需求。我国立法上应加以借鉴。....　　抵押权制度是指债务人或第三人为担保债务的履行将其不动产或动产抵押给债权人，在债务到期而债权人不能获得清偿的情况下，债权人享有优先受偿权的法律制度。由于抵押权以不移转占有为要件，能充分发挥物的利用价值，

2、极大地满足了资源的有效利用，从而缓解了资源稀缺带来的无效益，因而在担保物权中处于核心的位置，并有“担保之王”的称谓。在传统理论，抵押权以保全债权为要务，即强调抵押权附随于债权。根据抵押权的附从性，担保特定债权而设定的抵押权只能适用于担保该项债权，该债权消灭，抵押权随同消灭，债权转移，抵押权同样发生转移。这种附随理论突出了抵押权的保全功能。但随着社会经济的发展，抵押权的附随理论正受到挑战，一些国家的立法出现了抵押权的独立化与证券化的发展趋势，因为它能够在投资融资等方面发挥积极的作用，从而满足了社会资金需求。我国《民法通则》和《担保法》以及相应的

3、司法解释都对抵押权制度作了规定，但我国立法上对抵押制度功能的定位是保全债权，这种立法价值取向能否适应我国经济的发展则不无疑问。本文从比较法的角度，对这一问题作一些探讨，以期我国的抵押权制度更加完善。　　一、抵押权独立化的历史发展及制度价值　　1、抵押权独立化的历史发展　　大陆法系的抵押制度大多源于罗马法，但抵押权制度的出现经历了一个历史发展过程。在罗马法早期只有信托和质押制度。信托是指当事人一方以要式买卖或拟诉弃权的方式，将要式物的所有权形式上转移给当事人另一方，但仍保留对要式物的占有;另一方凭信用，在约定的条件成就时，将该要式物的所有权返还

4、给原物的所有人。后来由于信托制度的缺陷，主要是债权人违约处分标的物的情况下，对债务人将会很不利。在这样的情况下，信托为质押所代替。在罗马法时期，质押主要适用动产，偶尔也用于不动产，既有约定质押，也有法定质押。由于质押的成立需要交付质物，由此导致了物主失去了对质物的占有和收益，不能充分发挥物的效用。为了充分发挥物的效用，抵押制度应时而产生了。抵押制度使物主可以保留占有，并继续使用、收益，只有在债务人不履行债务的情况下这种占有才被中止。通说认为，在古罗马时期，质押与抵押制度并无实质上的差异。由于在古罗马没有登记制度，抵押权制度发展缓慢。....　

5、　抵押权制度快速发展和完善发生在普鲁士把登记制度引入了抵押权制度之后。十八世纪中叶，为了保护普鲁士封建地主的利益而成立了土地银行，由此把地主贵族从高利息的抵押债务中解放了出来。同时由于土地银行制度的推行，也激起了资金的流动，并推动了抵押权投资运动。正是在这样的背景下，普鲁士进行了一系列的抵押权立法活动，主要是完善公示制度，实行实质登记审查主义，创设“抵押证书”制度。十九世纪德国开始了工业革命，大量资金投入到工业领域，由此导致了农业生产资金匮乏，史称“农业金融恐慌”。[1]为了保证农业生产就需要调整资金的流向，使社会资金也能流向农业。在这样的背

6、景下，通过摈弃抵押权的附随性和废除实质审查主义等手段而赋予抵押权和票据一样的流动性成为了一种必须。1872年《普鲁士土地所有权取得法》就是在这样的背景下制定的。1896年德国民法典以此为立法基础，规定了流通抵押权制度。至此，流通抵押权的立法在德国最终完成。　　抵押权独立于主债权，也就是说，即使债权存有瑕疵，也不影响抵押权的存在，其最大特征在于流通性，因而也可称之为流通抵押权，在本质上为价值权，即权利人支配抵押不动产的交换价值，并使之在市场上流通，因而是以媒介投资者的投资为目的的抵押权。....　　由上述可知，德国的抵押权制度经历了一个由保全抵

7、押到流通抵押的发展过程，因而日本学者我妻荣与石田文次郎于二十世纪三十年代提出了“现代抵押权论”。他们认为，不动产担保权，尤其是抵押权的现代化，最理想的形态是流通抵押权。世界各国的抵押权无例外都要经历这样的发展历程，这是一个具有普遍性的真理。也就是说，流通抵押权不仅是抵押权的现代化的形态，而且也是各国立法所孜孜以求的理想和目标。但在六十年代有学者表示异议，如日本学者铃木禄弥教授。他认为，流通抵押是18世纪以后随普鲁士农业的资本主义化而兴起的制度，由保全抵押发展到流通抵押是普鲁士经济发展的必然，但对于其它资本主义国家如英法难谓正确，而且这些国家也

8、没有这样的发展历程，因而这一趋势不具备普遍性。[2]笔者认为这种评述有其客观性。但是，从德国抵押权制度的演变来看，其推动力量为商品经济的发展以及投资和融资需求的增长