不动产抵押权证券化

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1、西南政法大学硕士学位论文不动产抵押权证券化导师：刘云生教授作者：曾婧中国·重庆二○○八年四月中文摘要现代市场经济的高速发展及其对融资、投资需求的增长对不动产抵押权也提出了增强流通性以充分发挥其各种功能的新要求，满足这种要求的最佳途径便是将不动产抵押权证券化。证券化的不动产抵押权可以兼顾经济生活中的秩序与效率，实现交易的便捷和资本的加速流转及循环，进一步促进市场经济的繁荣和发展。这也符合现代经济条件下财产证券化发展的趋势。本文以“不动产抵押权证券化”为题，运用归纳、演绎、比较等方法，从法学的视角对不动产抵押权证券化制度作了浅显的研究，并结合我国具体实践提出与此相配套的具体制度的设计。论文

2、总共分三个部分：第一部分：不动产抵押权证券化理论研究不动产抵押权证券化是指将不动产抵押权转化成一种证券权利加以流转和投资的过程。证券作为不动产抵押权的载体，通过有价证券流通的原理来实现不动产抵押权的动产化。抵押权的发展，从附随于债权到舍弃对债权的从属地位而独立，在流通中加强对受让人的保护，最后与流通证券相结合。在这一部分，首先是对不动产抵押权证券化的概念进行分析，试图从“抵押权”、“证券化”、“不动产”三个角度进行阐述，加之与其他类似概念的比较区分，以求对此概念的分析做到全面、完整。然后是对不动产抵押权证券化制度的理论基础进行论述，主要从其价值权性和物权性两个方面着手。价值权性和物权性

3、作为抵押权的两个本质属性，对抵押权制度的设计与安排起着举足轻重的作用。有关抵押权的任何一个新制度的设计或原有制度的完善都必须以抵押权的这两个本质属性为出发点和落脚点。价值权性和物权性决定了抵押权有实现流转自由的必要性和可能性。没有流通，就没有价值的实现以及再创造。价值权性要求抵押权完成自由流转，只有让抵押物的货币价值在不同市场主体之间进行交换，才能充分实现抵押权的的交换价值。按现行法权结构，将抵押权固定于特定债权之上，抵押权的内在交换价值并不能得到完全的发挥，可以说是对不动产资源价值的1极度浪费，有悖于现代节约型市场经济的发展。同时物权性的支配权能更让抵押权的这种流通必要取得了实在的可

4、能性。最后，价值分析是对任何一项制度研究来说不可或缺的一部分。不动产抵押权证券化制度的独特价值在自由、安全和效益上都有较完整的体现，因此在这三个基本价值方面进行主要论述。第二部分：国外立法例考察两种理论基础上产生的两种抵押权证券化立法——德国和日本。德国抵押权证券化的基础是流通抵押权制度；而日本在证券化的过程中实质上仍是以抵押权的附随性为基础，辅以某些变通，形成抵押权附随性缓和理论。在两种不同的理论基础上，两国在抵押权证券化制度的建设上采用了不一样的模式。通过对这两国相关制度的比较分析，以期对不动产抵押权证券化制度有更深刻的理解，能给我国这项制度的建设予以借鉴。第三部分：我国不动产抵押

5、权证券化制度构建经过前文对制度理论的研究以及对外国相关立法的考察，在这一部分便结合我国相关实践提出不动产抵押权证券化制度的具体设计。主要从抵押权制度、不动产抵押登记制度和证券化法律结构三个方面进行具体阐述。在抵押权制度部分，将分成四个小部分进行阐述：抵押权抽象化原则、顺位固定原则、隐性权力排除原则及别除权原则。抵押权制度完善的目标就是通过抵押权抽象化来实现抵押权的完全性流通。抽象化是实现抵押权顺畅流通的基础。而流通是一个动态的过程，在这个过程中如果不能确保抵押权效力稳定安全的实现，是难以赢得社会投资者的充分信任的。所以如何保证抵押权效力的稳定与安全是抵押权制度设计的关键。其中，稳定性我

6、们主要依靠顺位固定原则来解决，顺位不后退、不前进使得权利所代表的不动产价值相对稳定；安全性的实现主要以抽象化原则为核心基础，隐性权利排除原则和别除权原则用以辅佐。通过这样完善的不动产抵押权才能够被信任，从而充分发挥它的融投资媒介的功能。在抵押登记制度部分，首先是阐述登记对于流通抵押权所具有的特殊意义。不动产抵押权登记，使其具有的优先于其他债权人和后顺序抵押权人优先受偿的效力具备公信力，从而为其快捷的流通奠定基础和减少成2本。不动产抵押权证券化中的流通性抵押权在登记时，会同时登记债权，使得债权同时具有了公信力，即有抵押权就有债权，只要抵押权是有效的，就可以说债权是有效的。换言之，可以援引

7、不动产抵押权登记来证明债权的存在。接着是对我国现行登记制度的系统考察与分析。从我国现行不动产登记立法以及不动产登记实务工作中体现出的一些特点，比照现代物权法的基本原则、基本理论，找出我国现行的不动产登记制度存在的缺陷:不动产登记部门不统一、不动产登记法律不统一、不动产登记责任不明晰。最后则是针对上一部分总结出的不足对症下药，逐步健全和完善我国的不动产抵押登记制度。论文的最后是证券化法律结构部分。该部分主要从证券申请主体的确定、证券的流通方式的选