张红：肖像权保护中的利益平衡

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1、.张红：肖像权保护中的利益平衡《中国法学》2014年第1期作者：张　红【摘要】肖像权利益平衡是实务中的疑难问题，表现为集体肖像权中的利益平衡、肖像权人与著作权人之间的利益平衡和肖像合理使用中公众与肖像权人之间的利益平衡。肖像权利益平衡应诉诸利益衡量的方法予以解决。应在保证个体肖像利益实现的同时，平衡集体中之个体间利益以实现集体肖像利益最大化。对于创作作品肖像权，应区别委托作品和非委托作品，实现同一作品中著作权与肖像权之间的利益平衡，并以此使肖像作品社会价值最大化。肖像权人权利行使应止于合理界限，参照著作

2、权合理使用制度，肖像权亦应允许他人合理使用。【关键字】肖像权；集体肖像；著作人格权；合理使用；利益平衡     一、问题的提出   肖像权是一种重要的人格权。《民法通则》第100、120条，《妇女权益保障法》第42条，《广告法》第25条及《侵权责任法》第2条第1款等皆对肖像权保护作出了明文规定。[1]最高人民法院近三十年来也颁发了一些关于肖像权法律问题适用的司法解释，[2]并于《最高人民法院公报》公布了三例肖像权典型案件。[3]上述立法、司法解释及公报案例共同构成我国肖像权保护适用之法制体系和法院裁判的

3、参考指引。   查国内外学者对肖像权之研究多从肖像权基本概念出发，明确其内涵外延，后根据侵权责任构成要件一一述明，最后解决具体案件。[4]然循此种研究进路无法顾及肖像权保护中各方利益的冲突与平衡问题，此在我国学说上尤其匮乏，故亟需寻求新的研究范式以济其穷。实务中出现的权利冲突类型，不外是同种权利、不同主体之间冲突；此权利与彼权利冲突以及法定权利与团体、社会公益之冲突。就肖像权之利益冲突而言，值得研究者有三：（1）肖像权与肖像权--集体肖像中的各肖像权人之间的利益冲突；（2）肖像权与其他权利--肖像权人与

4、著作权人之利益冲突；（3）肖像权与公共利益--肖像合理使用中公众与肖像权人之间的利益冲突。   -..利益冲突有待法律规制，然上述肖像权领域之利益冲突却存于法律无明文规定之地带--或虽有被法律基本原则覆盖，却无具体法律规则加以规范。此即德沃金所言之“在法规典籍中没有清晰的法规加以确凿判决的案件（HardCases）”[5]，拉伦茨称之为“规整漏洞”（Gesetzlücke），是指应予规整的问题欠缺适当的规则。[6]规整漏洞导致疑难案件中的利益冲突问题有待法官自由裁量权之发挥，而利益冲突又充满个案色彩，不

5、存在集合了所有法益而制成的阶层图表，能使法官轻而易举地得到指引。因此，利益冲突的解决仍需诉诸个案中具体利益衡量的解释方法。[7]由于利益归属主体之不同所产生的冲突已经危及共同生活的和平，因此，“必须取向于正义，透过利益权衡化解这些利益冲突”[8]。针对上述肖像权利益冲突问题，本文拟从案例分析入手，运用利益衡量之解释方法，“在正义的天平上认识、衡量所涉及的利益，并根据某种社会标准去保证其间最为重要的利益的优先地位，最终达到可欲的平衡。”[9]   二、集体肖像上的利益平衡   （一）集体肖像上的利益冲突-

6、-华赞案与姚明诉可口可乐案   案例一：华赞诉美国中国项目咨询公司侵害肖像权纠纷案。原告华赞在1998年出访期间，同温跃宽及其余四人与美国国家贸易局局长CarolT.Crawford女士合影留念。   1999年10月被告成立上海办事处，温跃宽任其首席代表，并将该合影印发于对外宣传之材料上，致原告不满，诉至法院。法院认为，在集体肖像中，个人肖像的权益被全体肖像权人的权益所涵盖，个人特征难以在集体肖像中突现，故丧失其人格权存在之基础。被告虽行为欠妥，但并未侵害原告的肖像权。[10]   案例二：姚明起诉可

7、口可乐（中国）有限公司侵犯其肖像权案。纠纷缘于一款包装上印有中国篮球队队员姚明（居中）、巴特尔和郭士强肖像的可口可乐产品。姚明诉称，可口可乐公司未经其同意擅自使用其肖像和姓名并用于商业销售，侵犯其肖像权和姓名权。可口可乐公司辩称，其与中国篮球协会订有协议，[11]有权使用至少3人以上中国队成员在一起的照片。该案最终以双方达成庭外和解协议结束，可口可乐公司就其争诉之行为向姚明赔礼道歉。[12]   -..上述两则案例引发对集体肖像问题的关注与讨论，实务上大多承认集体肖像利益有保护之必要，并就集体肖像与个人

8、肖像之间的关系予以阐释，但就具体利益平衡方案存在重大分歧。[13]而学术上的争鸣则主要集中在立法中有无必要设立“集体肖像权”，[14]甚至有学者提出应当另设形象权以弥补仅自然人享有肖像权之局限。[15]新型权利之设立需存于重大而鲜明的利益之上，而利益价值之衡量需遵循严格的法学方法。于此须解决以下问题：何为肖像，何为集体肖像？得否于立法中设定“集体肖像权”？若否，集体肖像之利益分割问题又该如何解决？   （二）肖像的认定--叶璇案所引发的问题