浅议古代的量刑―以唐律为考察中心

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1、浅议古代的量刑一以唐律为考察中心摘要：通过比较现代刑法我国古代刑法--唐律中的量刑概念和性质，探讨我国古代刑法律文众多的原因。关键词：量刑；盗窃；绝对量刑主义一、量刑的概念量刑这一概念来源于现代刑法理论。各国著作论述也不一。概括起来，主要有以下几种：1.日本有关量刑的定义，量刑又称刑罚的量定，从狭义上说，就是裁判所对特定的行为者宣告科以特定的刑罚；从广义上讲，指该种刑罚的选择决定的”刑罚适用”的整个过程，广义的量刑除包括狭义的量刑外，还包括缓刑和免刑、保护观察等处分的裁量。2.台湾学者有关量刑的定义：量刑又

2、称科刑，指裁判官依犯人犯罪的情况，在法定刑或处断刑的范围内科以较轻或较重之刑。科刑包括选科和酌科两种。3.中国大百科全书法学卷对量刑的定义是：量刑是审判人员审理刑事案件后依据一定的原则和应予考虑的各项情节，依法权衡轻重，对被告宣告一定的刑罚或免于刑罚。[1]刑法中的量刑制度主要体现在以下几个方面：一关于法定刑的规定，刑法中对于特定犯罪规定了特定的刑罚种类。二是关于量刑模式的规定，即法官如何围绕法定刑对具体的罪犯确定宣告刑，量刑可以直接宣告法定刑或者是在法律允许的范围内从轻或从重量刑，也可以在法定刑范围外加重

3、或减轻乃至免除其刑罚。三是关于量刑情节的规定，即法官在量刑时应当考虑的因素。量刑情节可以分为法定情节和酌定情节。[2]其实，作为现代刑法理论概念的量刑还隐含着如下的条件：首先，适用量刑的前提是罪刑法定原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。而量刑是在确定罪名阶段以后才得以进行的独立程序，所以量刑必须坚持罪刑法定原则，如果没有对犯罪嫌疑人定罪，那么量刑也无从谈起。其次，量刑这一概念突出的是在定罪阶段完结以后，裁判者处于对犯罪者应承担何种刑罚进行权衡的独立阶段，在这个阶段，裁判者就最终做出的宣告刑具有一定

4、自由裁量的余地，而非应该简单依据法条就明确得出犯罪者的刑罚。以最新的《刑法修正案八》为例，第三十九条修正案将刑法二百六十四条修改为：”盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徙刑，并处罚金或者没收财产。”这是有关盗窃罪最新的规定。可以发现，对罪犯进行量刑存在有自由裁量的空间，单处罚金的并没有明确

5、规定是数额，被判处拘役、有期徙刑的，也并没有限定具体的关押期限，而再来看唐律的规定：诸窃盗，不得财笞五十；一尺杖六十，一匹加一等；五匹徒一年，五匹加一等，五十匹加役流。唐律这条律文与《刑法》264条比较，可以发现一个巨大的差别：前者没有像后者那样，可以由裁判官在一定范E的刑罚当中选择适用。其罪名与刑罚的结合是呈现一对一的对应关系。比如：如果盗窃金额达到四十五匹，就要被处”流两千五百里”的刑罚。按照其罪行，其最终的宣告刑只能是惟一的，而不像《刑法》规定的可能有不同刑罚的判决出现。这不仅仅存在于盗窃罪的规定中，

6、几乎所有中国古代断罪的法条都有这个特点。即古代刑法贯彻的是具有法定刑绝对确定性原则。该原则表现为：一是刑法分则中关于某一种犯罪的法定刑是固定的，在刑种和刑等方面都没有裁量的余地；二是当法定量刑情节出现时，刑种与刑等的变化也是固定的。法定刑的绝对确定性原则导致在科处刑罚时，只有加重或减轻模式，而没有从重或从轻模式。[3]二、中国古代刑法中是否存在”量刑”概念前文已表明，在古代刑法的法定刑绝对确定性原则的适用，使得罪行与刑罚之间存在着十分紧密的一一对应关系。可以这样说，如果某人被认定犯罪，那么该罪犯应受的刑罚也

7、就随之确定。裁判官只要按照法条的规定就能得出具体到唯一的刑罚方式。似乎量刑的过程被省略了。因此如日本学者滋贺秀三就提出中国古代刑法中并没有’’量刑”的概念。他提出在”律”中，原本没有量刑概念，而是”按照罪的性质和情节轻重，从二十等被计量的刑罚中制定其一的结构。”[4]那么滋贺秀三先生提出的这个观点是否成立呢？这就需要仔细分析，首先，应当明确地是中国古代刑法中规定有明确的法定刑的刑种和刑等，如唐律中规定了五等二十级的刑罚体系；但是，这种法定刑却是绝对确定的，即一般裁判官在审理案件过程中，如果对某人下了有罪判决

8、，就意味着没有对其所受的刑罚自由裁量的空间，裁判官唯一能做的就是依据断罪法条的规定，宣告罪犯的刑罚。同时需要注意的是，这种刑罚体系是固定不变的，只有二十个等级，并不像现代刑罚体系只规定上限和下限。而且，当法定情节出现时，裁判官也只能根据法条的规定加重或减轻其刑种和刑等，这种变化也完全来源于法条的规定。可以说在古代司法中，一旦罪名成立，那么刑罚也随之确定，定罪和量刑这两个阶段可以说是合二为一的。因此，滋贺秀三先生中