责任主义与量刑原理——以点的理论为中心论文

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1、责任主义与量刑原理——以点的理论为中心论文.freeltheorie）与点的理论（Punktstrafetheorie）是有关量刑基准的两种基本观点，是处理责任刑与预防刑关系的理论，也是与刑罚的正当化根据密切相关的理论。量刑是否正当，不能简单地根据感觉判断。“解明量刑基准时，首先要从刑法理论特别是刑罚理论中围绕刑罚的‘正当化根据’的议论出发，这是不可缺少的前提。”⒃换言之，“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”⒄在整体上回答了刑罚的正当化根据，也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。当今的通说采取的是并合主义（综合说），亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与

2、预防犯罪目的的合理性。⒅因此，量刑既要与罪行本身的轻重（行为责任）相均衡，又要符合预防犯罪的目的。这样的观念反映在一些国家的刑事立法中。如德国刑法第46条第1款规定：“犯罪人的责任是量刑的基础。必须考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用。”奥地利刑法第32条、瑞士刑法第63条、日本改正刑法草案第48条都有类似规定。问题是，责任刑与预防刑究竟是何种关系？换言之，如果以责任为基础的刑罚（责任刑）和预防犯罪所需要的刑罚（预防刑）不同时（如责任重大但预防的必要性小，或者相反），应当如何量刑（所谓刑罚目的的二律背反——AntinomiederStrafzpfinden）为线索而予以量定，但是，正

3、义感觉在刑量仅存在一点点差别时不成其为问题。法官充其量可能说的是，九个月至十二个月的自由刑是相当的，在这个范围外的较轻的制裁与较重的制裁，才危及科刑时的统一基准，才损害正义。”(25)尽管幅的理论是德国判例的基本观点和刑法理论的通说，(26)但笔者认为，幅的理论存在疑问，不宜被我国采纳。首先，以认识困难为由采取幅的理论，并不合适。其一，责任刑有没有点与法官能否认识这个点是两回事。正如考夫曼（ArthurKaufmann）所言：“形而上学的认识的不明确性，并不意味着形而上学的对象的不明确性。因此，不允许因为不能明确确定责任的程度，就一般不确定责任刑的轻重，而只是确定或多或少的‘幅’——‘这是下

4、限，它已经与责任相适应，而且上限也与责任相适应’……这种‘幅的理论’混淆了问题的认识论侧面与存在论的侧面。”(27)因为主观上不能认识到那个点，就否认那个点的客观存在，是不可取的。(28)其二，诚然，如果责任刑客观上存在一个点，但法官无论如何不可能认识这个点，那就只能采取幅的理论。但事实并非如此。采取幅的理论也需要确定上限与下限，而确定上限与下限实际上是确定两个点。既然如此，就可以进一步考虑上限能否往下移动，下限能否往上移动，从而形成一个点。况且，最终宣告刑都是点而不是幅。既然如此，就说明法官能够确定刑罚的点。其三，既然在当前的量刑实践中，几乎不可能以天为单位量刑，那么，以法官和一般人不可能

5、确定判处1002天徒刑合适还是判处1003天徒刑合适为根据采取幅的理论，难以被人接受。在法官通常按年或者按月量刑时，就能够按年或者按月确定点。(29)其次，认为责任刑原本就是一个幅度的观点，存在疑问。责任本身不是一个幅度，而是一个确定的内容。不管是盗窃他人价值3000元的财物，还是故意造成他人轻伤，行为责任都是特定的、确定的内容，不可能是一个幅度。既然要求刑罚与责任相适应，那么，与特定的、确定的责任相适应的刑罚，就不可能是一个幅度。幅的理论主张者习惯于以日常生活的一般价值判断为根据说明责任刑只能是一个幅度。如日本学者井田良指出：“例如，在一定的状况下，为了判断是‘浪费’还是‘吝啬’，要从数量

6、上确定支出多少金钱是必要的，原理上是不可能的。同样，与责任相应的‘相当的’、‘正当的’刑罚，也必须认为有一个量的‘容许域’。”(30)然而，“量刑问题不同于日常生活中的价值判断，而是要求正确认定的刑事裁判领域的话题。就被变换为刑罚实态的责任而言，不应当使用与日常生活相同水准的不安定的概念，因为这与被告人争取量刑判断的权科相关。而且，如果说总体上的责任，是各个可以明确化的要素的集合体，那么，不仅是可以认识的，而且在存在论上就是作为特定的程度而存在的……故难以支持责任只能作为幅度而存在的主张。”(31)如果说责任本来就是一个幅度，就意味着这个幅度的上限与下限都是与特定的行为责任相适应的，这多少令

7、人不可思议。例如，当法官所确定的责任刑幅度是3年到4年徒刑时，既然3年徒刑是与责任相适应的，就难以同时认为4年徒刑也与责任相适应。换言之，既然3年徒刑就已经是对责任的清算，那么，第4年的徒刑就不再是对责任的清算，只能是一种侵犯被告人人权的额外制裁。如果说责任刑是一个有幅度的刑罚，那就意味着最终的宣告刑所确定的点是由预防因素决定的。倘若说责任刑是一个幅度，预防刑则更是一个幅度。按照幅的理论的逻辑，在责任刑的幅度