责任主义与量刑原理——以点的理论为中心

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1、责任主义与量刑原理——以点的理论为中心关键词：责任主义量刑基准罪刑均衡量刑方法内容提要：量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，并合主义要求妥善处理好责任刑与预防刑的关系。贯彻责任主义是尊重人权的基本要求，点的理论是消极的责任主义的必然结论；法官必须区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，并且只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的冃的，不能为了一般预防的需要对被告人从重处罚，任何场合都不得在责任刑的点之上量刑。犯罪的实体是违法与责任（有责性）。从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，

2、才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实对行为人进行非难（有责性）。⑴责任主义被公认为刑法的基本原则，⑵这一原则既制约定罪，也制约量刑。但是，在我国刑法理论与量刑实践中，责任主义对量刑的制约没有受到应有的重视，当前的量刑规范化改革没有充分考虑责任主义的要求。本文拟以消极的责任主义为指导，对量刑基准、罪刑均衡与犯罪预防、量刑情节与量刑方法等问题，提出一些看法，以期引起刑法学界对量刑原理的重视，使责任主义在量刑中得到切实贯彻。一、前提：责任主义的含义“没有责任就没有刑罚”是消极的责任主义的经典表

3、述；“有责任就有刑罚”则是积极的责任主义的表述。当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义。⑶消极的责任主义在不同层面具有不同含义或要求。（4）第一，在整体层面上，消极的责任主义是对必罚主义的否定。例如，西田典之教授指出「「没有责任就没有刑罚'的消极责任主义,是与'有责任就（必）有刑罚'的积极责任主义对置的。可以说，消极的责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。不仅如此，即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”⑸显然，否定必罚主义意义上的消极的责任主义是刑法谦抑性

4、的另一种表述。我国刑法第3条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”这一规定并不意味着我国刑法采取了必罚主义（积极的责任主义）。国外在刑事立法上对犯罪的成立没有量的标准，但在刑事司法上存在量的限制。我国刑事立法已经严格限制了处罚范围，法官不可能轻易地将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。刑法第3条前段既不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），也不是对必罚主义的肯定，而是基于我国刑法分则的特点,禁止司法机关随意出罪、防止司法人员滥用自由裁量权。⑹从文理解释上，也可以得出刑法第3条前

5、段没有采取必罚主义的结论。刑法第3条前段的“定罪处刑”既包括宣告有罪同时科处刑罚的情形，也包括仅宣告有罪而不科处刑罚的情形。换言之，对“法律明文规定为犯罪行为的”，单纯宣告有罪也符合刑法规定。一个简单的道理是刑法规定了多种免除处罚情节。如果将刑法第3条前段的“定罪处罚”解释为定罪就必须科刑，必然导致刑法的自相矛盾。第二，在犯罪成立条件层面上，消极的责任主义是“限定犯罪成立的原则，而不是扩张犯罪成立的原则”⑺。亦即，责任是犯罪的成立条件，没有责任就没有犯罪；责任要素的设定，只能限定犯罪的成立范围，而不能扩张犯罪的成立范围

6、。争论的问题是，在承认责任所具有的限制刑罚机能的同时，是否也承认责任具有为刑罚提供根据的机能？一种观点认为，凡是为刑罚提供根据的要素，都是限制刑罚的要素；反之亦然。⑻另一种观点则认为，责任只具有限制刑罚的机能，而不能为刑罚提供根据。如井田良教授指出：“与不法不同，责任并不为处罚提供根据，只是单纯地限制处罚，其自身并不具有独立的分量；具有分量的，仅仅是违法性的程度。当在违法性阶段存在10个不法的基础时，在责任阶段的问题是，对其屮的哪个不法可以进行主观的归责（例如，可能得出归责被限定为二分之一或者三分之一的结论）。”⑼如何

7、看待这两种不同观点，关键在于怎样理解“为刑罚提供根据”的含义。责任是成立犯罪的一个条件，当然也是刑罚的前提条件，倘若将这种前提条件理解为“为刑罚提供根据”，则是任何观点都不会否认的。但是，倘若认为“为刑罚提供根据”意味着责任即非难可能性在使犯罪成立的同时，“耍求”法官科处与非难可能性程度相适应的刑罚，则不可避免陷入绝对报应刑论，（10）但是，绝对报应刑论不仅有悖刑法的谦抑性，而冃不符合刑法的法益保护目的与刑罚的预防犯罪目的。因此，即使承认责任为刑罚提供根据，也只是意味着责任是成立犯罪和科处刑罚的前提条件。（11）第三，

8、在量刑基准层面上，消极的责任主义意味着“责任是刑罚的上限”，亦即“责任主义禁止……刑罚超过责任程度”⑫。例如,内藤谦教授指出：“必须确立刑罚以'行为责任’为前提，而且将行为责任作为'界限，，不得超过其限度的限定刑罚的、消极的行为责任主义原则。”（13）再如，山中敬一教授指出：“责任主义，亦即'没有责任就没有刑罚不仅意味着科处刑罚必