新《律师法》实施后的律师刑事取证问题的研究.doc

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1、新《律师法》实施后的律师刑事取证问题　　【内容提要】新修订的《律师法》实施后，律师的调查取证权面临着律师法与刑事诉讼法的冲突和协调问题以及权利保障问题，这些问题若不解决，律师调查取证难的现状将依然存在。律师在侦查阶段享有调查取证权在法律上已不是问题，但是律师基于潜在的职业风险在实践中却不敢使用，这值得我们认真反思。律师的调查取证权具有民间调查的性质，不具有强制性，有关单位和个人并无向律师提供证据和作证的义务，因此律师调查取证仍需经过被调查人的配合或同意，否则难以实施。律师的申请取证权如要得到落实，必须赋予律师取证申请以法律效力，明确法院拥有强制取证的权力，给予律师必要的权利救济等

2、。为了强化辩方的取证能力，化解律师职业风险，应当允许律师聘请私人侦探代为进行刑事调查取证。　　【关键词】新《律师法》/刑事取证/权利保障/私人侦探31　　调查取证权是律师办理刑事案件的基本权利之一，它能够保障律师及时获取有利于被追诉人的证据材料，提出有理有据的辩护意见，更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利和实体性权利。关于律师刑事调查取证权的法律规范主要体现在刑事诉讼法当中，已于2008年6月1日起生效的新《律师法》对律师办理法律事务的调查取证权也做出了一般性的规定，新法的修订试图在扩大和保障律师调查取证权方面做出努力，以解决律师在办理法律事务时普遍存在的“调查取证难”问题。

3、然而，新《律师法》果真能解决刑事诉讼实践中的“取证难”问题吗?笔者对此并不乐观。如果下述的问题不解决，新法的实施对律师刑事调查取证的现状将无多大改善。基于此，有必要在新法实施之初对其实施中将遇到的一些问题从理论上做出阐释和回答，这不仅可以协调律师法与刑事诉讼法在实施中的冲突问题，而且有助于促进新《律师法》在刑事诉讼领域的有效实施。以下笔者结合刑事诉讼法，对新《律师法》实施后律师刑事取证权面临的几个关键问题做一分析，以期使刑事诉讼实践中律师的“取证难”问题有所改进。　　一、律师在侦查阶段能否调查取证　　新《律师法》实施后在实践中亟待回答的一个问题就是，律师在刑事诉讼的侦查阶段有无调

4、查取证权的问题。因为这不仅涉及律师在侦查阶段的调查取证活动是否合法的问题，还关乎在此阶段所取证据材料的证据能力问题。由于我国《刑事诉讼法》只赋予辩护律师在审查起诉和审判阶段的调查取证权，而对在侦查阶段介入的律师却没有赋予调查取证的权利，所以，学界通常认为律师在侦查阶段没有调查取证的权利，侦查机关也排斥律师在侦查阶段从事调查取证活动，律师通常也以法律没有明确授权为由拒绝当事人调查取证的要求，实践中没有哪个律师甘愿冒自身的法律安全风险于不顾去开展调查取证。然而，我国新修订的《律师法》却没有排除律师在侦查阶段调查取证的权利，对律师承办法律事务进行调查取证活动没有诉讼阶段上的限制，而是规

5、定“受委托的律师根据案情的需要”，“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。也就是说，只要是承办法律事务的受委托律师都可以调查取证。在我国，在侦查阶段介入的律师是受当事人及其家属委托参与诉讼的，无论是代为申诉、控告侦查违法行为，还是代为申请取保候审，其承办的均是法律事务，他们完全可以根据案情需要自行决定是否实施调查取证行为。因此，从新《律师法》的规定看，律师在侦查阶段是被赋予了调查取证权利的，从2008年6月1日起律师介入侦查程序就可以从事调查取证活动。上述两部法律对律师在侦查阶段的调查取证权做出了不同的规定，那么，在实践中究竟该执行哪部法律的规定目前尚不明确。这就

6、需要从法理上做出分析，根据“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的法律适用原理，新《律师法》应当在适用中居于优位。这不仅在于其“新”，更在于《律师法》相对于刑事诉讼活动和《刑事诉讼法》具有“特别法”的意味。31　　然而，中国的司法也存在着自己的“潜规则”，即所谓的“文本中的法律”和“实践中的法律”两套“法律体系”，后者比前者更具生命力和执行力。《律师法》大概就属于“文本中的法律”，因为即便是在新《律师法》生效的情况下，司法实务界仍然可能按照刑事诉讼法的已有规则执行。这就如律师“会见权”一样，按照修改后《律师法》的规定，律师会见无须批准，凭“三证”(律师执业证、律师事务所证明和委托

7、书)就可会见，然而从新《律师法》实施后的情况看并非如此，看守所以“没接到上级通知”为由无理拒绝律师的直接会见要求，仍然要求律师拿出办案机关的批准手续。律师们普遍发出了会见依然难的无奈感叹。律师会见如此，调查取证也好不到哪里去。律师界对立法赋予律师在侦查阶段的调查取证权也并非像想象的那样“令人欢欣鼓舞”，而是表现出普遍的忧虑，反倒不情愿领受立法上这份“扩权”成果似的。笔者在与号称走在全国改革开放前列的南方某省律师协会刑辩委员会的负责人交谈时了解到，尽管新《律师法》已经生效，实践中却