浅论我国现行私募发行制度及检讨

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1、-浅谈我国现行私募发行制度及检讨论文关键词私募发行；私募主体；私募对象；发行方式　　论文摘要:证券私募发行是当今世界资本市场的重要组成部分其已成为各国经发展进程中不可或缺的投融资方式近年来全球证券私募发行呈加速发展之态势在经济领域中发挥着越来越重要的作用本论文将通过对《公司法》与《证券法》相关法条的研究分析对我国相关法律制度的完善提出倾向性立法建议　　　　.---　　我国2005年10月修订的《中华人民共和国公司法》和同期修订的《中华人民共和国证券法》顺应了迅速发展的经济对于建立新制度、摆脱更多束缚的要求其中通过“股份有

2、限公司可以向特定对象募集设立”、“公开发行的定义”、“上市公司可以非公开发行新股”等规定初步形成了我国证券私募制度的基本框架成为我国有关私募立法的原则性规范但是我国的证券私募制度刚刚起步整个规范机制尚不健全、不成熟有许多的规范需要进一步完善　　　　一、私募发行的含义及问题　　.---　　“私募又称不公开发行或内部发行是指面向少数特定的投资人发行证券的方式”学者郭雳认为“证券私募发行是针对特定对象、采取特定方式、接受特定规范的证券发行方式”而我国《公司法》第78条第3款将向社会公开募集和向特定对象募集（即学理界所称的私募设

3、立）作为募集设立的下位概念因此《公司法》上的私募设立应指发起人认购公司应发行股份的一部分其余股份向特定对象募集而设立股份有限公司的一种设立方式但这其中又是存在问题的根据逻辑学概念划分规则划分的子项之间必须是相互排斥的因此私募设立是与发起人认购公司应发行股份的一部分其余股份向社会公开募集（公开募集设立）相对应的一种股份有限公司设立方式私募设立与公开募集设立之间的这种对立关系使得只要界定了二者之间的一种外延就可以确定另一种的外延但是通观《公司法》的全篇并没有规定何为“向特定对象募集”何为“向社会公开募集”对哪些人属于《公司法

4、》第78条第3款中所指的“特定对象”也没有任何界定　　《证券法》第10条第2款从正面规定了何为公开发行“有下列情形之一的为公开发行（一）向不特定对象发行证券；（二）向累计超过二百人的特定对象发行证券；（三）法律、行政法规规定的其它发行行为”同样根据逻辑学上的排中律公开发行与非公开发行之间存在着非此即彼的关系凡是不属于公开发行的即为非公开发行因此对于《证券法》第10条第2款的规定似乎可以这样理解在没有法律、行政法规规定何为其他属于公开发行的行为之前我们的《证券法》上规定的公开发行行为只有两种即向不特定对象发行证券和向累计超

5、过200人的特定对象发行证券除此之外的其他发行行为即向累计不超过200个特定对象发行证券都属于私募发行该条款中还明确规定只有“法律、行政法规”才可规定何为公开发行这进一步排除了依司法解释等认定何为公开发行行为的可能性从这个意义上来说我国对私募发行界定未能把握“私募”的本质而失之过宽.---　　　　二、私募主体及决议机关　　　　《公司法》与《证券法》对于私募的主体并未明确规定黄健先生认为“2005年修订的《公司法》将原条文159条删去这意味着公司债券的发行主体不再限定于具有国有成份的公司而是允许符合条件的各类公司平等地利用

6、债券市场筹集资金”但是《公司法》将私募设立这一设立方式规定于第四章“股份有限公司的设立和组织机构”中因此我们认为私募设立应仅仅适用于股份有限公司但谁有权决定以私募方式设立股份有限公司呢在取得营业执照之前股份有限公司并未成立不得为私募主体因此在私募设立股份有限公司时私募主体应为股份有限公司的发起人发起人作为设立中的股份有限公司的机关可决定采用私募方式设立该股份有限公司.---　　公司成立以后采用私募方式发行有价证券主要是私募发行新股或私募发行公司债券两种形式只有已经成立的股份有限公司才可私募发行新股同时因为发行新股将导致公

7、司注册资本的增加根据《公司法》第100条以及第104条之规定应该由股东大会以特别决议的方式做出决议即应有出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过私募发行新股的决议由于发行公司债券并不仅仅限于股份有限公司因此私募发行公司债券的主体应包括有限责任公司与股份有限公司两种根据《公司法》第38条、第100条之规定私募发行公司债券仍应由股东会或股东大会做出决议但仅需以普通决议方式通过即可　　三、私募证券的种类股份及公司债券　　.---　　根据现行《公司法》与《证券法》的相关规定我国私募发行的证券种类目前包括股份与公司债券两种《公司

8、法》第78条规定设立股份有限公司时可以向特定对象私募股份根据《证券法》之规定股份有限公司还可于成立后私募发行新股而私募债权也是为我国《证券法》所允许的但“私募债券市场通常为部分债信评等较差、急需长期资金之企业的主要筹资管道例如具有高风险、高报酬的垃圾债券大多是在私募市场中发行”同时我们要注意私募发行有价证券不受《证券