先秦法治概念再释

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1、.先秦“法治”概念再释·2011-10-0514:32:59　　　　　程燎原【作者简介】程燎原，重庆大学法学院教授，博士生导师。【内容提要】先秦是否有“法治”这一名词、术语、概念，一直存有争议。事实上，在古代典籍中已出现了作为名词、术语的“法治”。而且，根据古文字学和古代“名学”理论，可以将“法治”视为一个思想学术概念。这一概念的内涵，核心是“以法治国”，具体包含“以法为治”之义、“生法者君也”之义、“法之必行”之义、“救世、富强、致治、尊君”之义等四大要义。其中，“法之必行”之义，除指臣民守法之外，特别强调“君主从法

2、”。这种“法治”，就基本类型而言，不同于现代法治。【关键词】先秦/法治概念/法治要义/“法之必行”先秦的“法治”思想问题，自晚清迄至今日，聚讼纷纭，已逾百年。在此学术背景之下，笔者还能再说些什么？鉴于引发种种争论的缘由与基础，实际上往往涉及名词、概念这一基本问题，故本文仅对这一问题再作一点讨论。一、小引近代以来，对于中国的先秦时代是否有“法治”思想，如果有的话，它又是什么性质的“法治”思想，以及它有哪些基本内容等问题，引起了长达百余年的争论，形成了不同的判断和解读。粗略而言，不外乎有两派（主要限于法学界）：一派认为先秦

3、具有丰富的“法治”思想，另一派则否定或怀疑先秦有所谓“法治”思想。.页脚.....对这一场延续百年的学术争讼，笔者将另作评说与反思。在这里，笔者首先需要指出的是，这场学术争讼，一个重要的缘起，也是值得注意的一个基本现象，就是两派学者几乎一致认为，“法治”是“西词东渐”，即近代从西方接引过来的近现代的思想概念。这在第二派的学者中，表达尤为明晰和确定。他们认为：人治、法治并不是中国法律史上固有的概念。儒家有“为政在人”、“治人”之类的说法，但它们不等于人治；法家有“以法治国”、“垂法而治”等等提法，但它们也不同于法治。梁治

4、平的认定，就颇有代表性，他说：“正好比中国现代法律学和法律制度皆源于西方一样，‘法治’这个概念也是由西方传入的。”所以结论也是十分清楚的：“法家固然主张‘依法而治’，但法家的学说根本没有‘法治’的色彩。”[1](P.95.99)而第一派的学者，在其身后，也耸立着各种西方“法治”的形象与理念。于是，看似激烈争讼的两派，却几乎拿着同样的答状词，站在了同一个席位上：他们几乎一致地把西方法治的概念及其思想（因西方有多种多样的法治概念与思想，学者们当然有不同的取资与凭借），作为解读的概念工具与思想资源，乃至判断和评价的标准。①这

5、就至少引出了两个基本的基础性问题：一是中国古代到底有没有“法治”这样的名词、术语和概念。二是以西方的法治概念和思想作为武器，对先秦的“法治”思想，或作肯定，或予否定，其各自的理据及合理性边界又是什么？本文关注的是第一个问题。这里之所以把名词、术语和概念问题视为基础性的问题，不仅仅因为它们是表达思想学术观点的基本工具，而且也是由于史学家傅斯年提出的下述警告：“大凡用新名词称旧物事，物质的东西是可以的，因为相同；人文上的物事是每每不可以的，因为多是似同而异。”[2](P.459)这在“法治”之类涉及文化、制度的名词概念上尤

6、其如此。如果中国古代没有“法治”这一名词、概念，而用西方的“法治”来命名法家思想与学说，那无疑会造成相当大的误解，因而是“不可以的”。但若中国古代已有“法治”这一名词、概念，则就是另外一回事了。在第一派的学者中，武树臣是最接近于回答第一个问题的。他指出：“法治”是先秦法家提出的一种理想、主张和治国方略。“法治”的语义表述可见如下著作：《商君书•君臣》：“缘法而治”；《商君书•更法》：“据法而治”；《商君书•壹言》：“垂法而治”；《商君书•慎法》：“任法而治”，“以法相治”；《管子•明法》：“以法治国”；《慎子•君人》：

7、“.页脚.....事断于法”；《韩非子•饰邪》：“以法为本”。“法治”作为一种理想，其主要精神就是“法的统治”。如《管子•法法》：“夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治”；《管子•法法》：“不为君欲变其令，令尊于君”；《管子•明法解》：“法者，天下之程式也，万事之仪表也”；《商君书•修权》：“法者，国之权衡也”；《商君书•壹言》：“言不中法者不听也，行不中法者不高也，事不中法者不为也”；《韩非子•定法》：“明主之国，令者言最贵者也，法者事最适者也。言不一贵，法不两适。故言行不轨于法令者

8、必禁”。这段概括，基本上将先秦法家典籍中关于“以法治国”的话语与论断，加以遍搜网罗，并试图较为清晰地定义先秦思想家所说的“法治”。但武先生又紧接着作出结论说：“在学术界，将法家政治法律思想的核心主张概括为‘法治’，是近代学者创始的，并为当今学者所沿用。”并提到在梁启超、陈烈、吴经熊、陈启天等人的著述中，把法家学说称之为“法治主义”