关于冲突法立法中分割方法的几点疑问——以合同法为例

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1、关于冲突法立法中分割方法的几点疑问——以合同法为例熊育辉（湖南师范大学法学院教师•大连海事大学国际商法博士生）摘要：本文从民商法中的概念之位阶性入手，综合比较了近20个国家的法典屮关于合同法律适用的规定，分别就对合同不同种类的分割；对合同闪部关系的分割；允许当事人吋选择适用于合同某一部分或儿部分的法律等三个问题的立法规定之利弊进行了分析和评价。最后提出了作者的立法建议，即“合同，除法律己明确规定其应适川的法律外，得采纳双方当事人自主I办议选择的法律;无此种选择时，适川与各该合同及当事人双方冇敁密切联系的法悚。在判定何为最密

2、切联系的法律吋，特征履行方的属人法（含惯常居所地法）或履行地法应起主要作川。仴依上述任一方法选定的法律在适川吋，均不得排除本应适川于合同的奋关国家对弱方当事人权益施加特别保护的强行法的效力。”太键词分割论合M准据法意思A治最密切联系特征艇行在冲突法，尤其是在:冲突规范及其相关制度的发展中，K•“范围”中的概念是均來自民商法的。而在民商法中，构成冲突规范“范围”中的概念，多有体系化中各种基本单位的位阶性存在，恰如原子构成分子，分子构成各种不同的物质，再由各种物质构成世界，而原子本身则在早先被认为是物质的最小单位，似随卷科学技

3、术的发展，现在已大大进一步向微观的层次发展，因此所诮的基本单位也只具有相对的意义。加之概念本身是对外界事物认识的抽象化描述，故而抽象化程度越高的概念，它摒弃的耍素就越多，这也使“法的元素”随抽象化的程度高低表现出明显的位阶性來。我们且以“合同”这个能构成冲突规范“范围”的概念为例。“合同”在W商法屮，至少首先可分为“民事合同”和“商事合同”，而在这两种“合同”中，随着社会生活和法律的进步与发展，都在不断地区分出越來越多的种类。以至民法学家，在制定合同法时，只好采取“典型合同”（或“有名合同”）和“非典型合同”，并只对“典型

4、合同”逐一界定并对其要件作出规定，而对于“非典型合同”，则只得择艽共同的、敁必要的作出学理解释了。w—方谢，“合同”往上推演，它又只是“债”的一种了。“债”n前至少迕民法上首先可分为“意定之债”（合同之债）和“法定之债”。而后“法定之债”乂分为“侵权之债”、“不当得利”与“无因管理”。n前虽然对“不当得利”和“无因管理”还未见有冉细分下去的研究，但对“侵权之债”已逐渐区分出多种“侵权之债”了。这就不能不使研究冲突法或国际私法的人必须思考与回答这样-个问题:在制定冲突法和国际私法典时，尽管大多数人都肯定了冲突规范愈來•愈详明

5、乃是一种发达的进步表现（至少使法官在运用上更方便了），但是它们到底应该详明到什么程度呢？民商法上的任何一个构成概念都得奋一条相放的指定准据法的冲突规范吗？还足只能择其“人”者规定其应适川的法律呢？“人”到什么柷度，就可以帮助法院与当事人解决相关领域的法律纷争呢？或者反过來问，“小”到什么程度，我们的冲突规范和冲突法典，就吋以称是十分详明了呢？似这还只是就整个“合同”來讲的，除此之外，一个合同关系在其&身屮乂可分为各种不同的方面。如在国际私法屮，至少先要把合同当事人的缔约能力、合同的形式以及合同的成立与效力三者区分开來。此外

6、，还川把合同的订立，合同的冇效与无效，合同的屈行、合同的解释，合同的权利义务的转移或转让，违约的救济……等等方面加以区别，即所谓“分割的方法”，來逐个考虑具应适川的法律。那么在制定各种具体合同的“冲突规范”吋，究竞是将它作为一个总的问题只作一种指定，还是把一个具体合同的各个方面加以“分割”分别指定应适用的法律呢？在采取后种方法的时候，究竟是“分割”到何种程度才是敁科学而J1.最符合现实的民事生活和审判实践的需耍的呢？对于上述两个问题，国际私法学界似乎并没奋系统的研究过，讨论过，因而也没奋提出过什么原则和标准。我们现在所见到

7、的各国法典和不少的法律适用公约，里然可以看到一些带冇共冋性的作法：如把合冋划分为各种不同的种炎，然后又把合同当事人的缔约能力、合同形式乃至合的解释等不的方囬分别规定。似即使如此，各国立法和国际立法在作上述两种区分吋，差别还是随处可见的。那么它们屮恥究竟孰优孰劣呢？我们在制定屮国的国际私法典时，对于这类问题又应如何把握？也许正是由于对这个问题没有.iHiM的提出过，没有作过一些科学的研究与分析，所以就现在乜括私法学会经数年努力提出的《示范法》在内的儿乎毎一部建议稿，随意出入的现象就相当明显了。这些不的建议稿汇集到人大常委会法

8、工委或国务院法制局之后，只能由那些作出决定的人來取舍，nJ•是作这种决定的人,心中是否有明确的标准或原则呢？卞面我们将以各国法典为例，分别讨论合M法律适川的详明M题并检讨相关的制度。1、是否将合同分割成不同的种类，分别规定它们各应适用的法律？对于这个问题，直至目前，有不采用分割方法只作一条总括规定的，也