立法解释的疑问_以刑法立法解释为中心

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1、TsinghuaLawReview清华法学Vol.1,No.1(2007)立法解释的疑问———以刑法立法解释为中心3张明楷摘　要　真正意义上的立法解释,是指在刑法施行过程中,立法机关对发生歧义的规定所作的解释。但是,这种立法解释不符合法治原则的要求,不符合罪刑法定原则,不符合解释的必要性,不符合客观解释目标,也不是发现法律真实含义的有效途径。关键词　立法解释　法治原则　罪刑法定　客观解释一、立法解释的范围与由来顾名思义,“立法”解释是由立法机关对法律所作的解释;而且,既然是立法“解释”,就是对既存的法律文本的含

2、义所作的说明。我国刑法理论的通说认为,立法解释包括三种情形:一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定;二是在“法律的起草说明”中所作的解释;三是在刑法施行过程中,立法机关对发生歧义的规定所作的解释。〔1〕但在本文看来,前两种情形能否称为立法解释,还大有研究的余地。首先,刑法或相关法律中所作的解释性规定,不宜等同于立法解释。因为刑法中的解释性规定本身就是刑法的组成部分,或者说是刑法文本的组成部分;而立法解释是对法律文本的解释。所以,不应将刑法中的解释性规定视为立法解释。倘若认为刑法等法律中的解释性规定都3清华大学法

3、学院教授。〔1〕参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第21～22页;王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社1999年版,第11页;何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版,第113～114页。·19·清华法学2007年第1期是立法解释,那么,《刑法》第13条、第14条、第15条关于犯罪、故意犯罪、过失犯罪的规定,就分别成为对“犯罪”、“故意犯罪”、“过失犯罪”的立法解释;刑法分则关于罪状的规定,在某种意义上就都是对罪名的立法解释,于是,《刑法》

4、第263条、第264条、第266条分别成为对“抢劫罪”、“盗窃罪”、“诈骗罪”的立法解释。结局,几乎整部刑法都是立法解释,但事实上并非如此。明确刑法中的解释性规定与立法解释的区别,具有重要意义。第一,刑法中的解释性规定可以做出拟制规定,而立法解释不可能做出拟制规定,否则便是类推解释。如后所述,即使是立法解释,也不得采取类推解释方法。例如,《刑法》第91条第2款规定:“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”这一规定属于法律拟制,它将原本不属于公共财产的私人财

5、产,视为公共财产,即赋予特定的私人财产以公共财产的法律效果。倘若刑法中没有这一解释性规定,那么,在刑法的施行过程中,立法机关就不能做出这样的解释。〔2〕然而,正因为刑法理论将刑法中的解释性规定称为立法解释,所以,在需要立法或者修改法律时,人们常常呼吁进行立法解释,这容易导致立法解释做出拟制规定,结局导致立法解释采用类推解释方法,进而违反罪刑法定主义原则。第二,与上一点相联系,刑法中的解释性规定,一般都是特别规定。对于能够通过文理解释与论理解释得出的结论,刑法一般不会作出解释性规定。反之,只有难以甚至不可能通过文

6、理解释与论理解释得出的结论,刑法才需要作出解释性规定。例如,《刑法》第94条规定:“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”据此,公安机关中对被行政拘留的人员进行监管的人员,也是司法工作人员。然而,如果没有这一解释性规定,恐怕没有人会将这类监管人员解释为司法工作人员。由于刑法中的解释性规定一般是特别规定,所以不能以类比方法适用该解释性规定,或者说,刑法中的解释性特别规定不可“推而广之”。但立法解释是遵循罪刑法定原则作出的解释,因而可以“推而广之”。例如,司法机关在认定挪用资金罪时,完

7、全可以类比适用立法机关就挪用公款罪中的“归个人使用”所作的立法解释。第三,刑法中的解释性规定,是刑法的组成部分,因而适用该解释性规定时,必须遵循刑法关于禁止溯及既往的原则。换言之,刑法中的解释性规定存在是否具有溯及力的问题。但是,立法解释不存在溯及力问题。因为既然是对刑法条文的解释,就意味着刑法条文的真实含义原本如此;只要是在现行刑法施行之后实施的行为,即使其发生在现行立法解释之前,也得按立法解释适用刑法。所以,立法解释不存在从旧兼从轻的问题,否则便会出现没有立法解释与司法解释就不适用刑法和以错误地适用刑法为代

8、价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。〔3〕在立法解释变更的情况下,也只能以行为人缺乏违法性认识的可能性为根据予以救济。〔4〕〔2〕与此相联系,刑法条文也可作出拟制性规定,但立法机关就刑法本文不能作出拟制性解释。例如,《刑法》第267条第2款规定,“携带凶器抢夺的”,以抢劫罪论处。这是拟制规定,它将原本不符合抢劫罪构成要件的行为视为抢劫。倘若刑法中没有这一规定,就不能作出这样的解释。