三 现代民法中的“人”.doc

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1、现代民法中的“人”:观念与实践*本文是在我的硕士论文“民法中的‘人’”第三部分的基础上改编而成的。感谢1999年11月初在北大法学院开的讨论会上各位老师和同学（恕不一一列名）珍贵的评议，这些评议对我启发很大。当然，文章中的错谬仍由我全部负责。借此机会，我还想对钱明星、王小能等北大民法教研室的老师的宽容表示深深的敬意。谢鸿飞**中国社会科学院研究生院99级法学博士研究生（100102）。*一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。——马克思和恩格斯“共产党宣言”，《马克思恩格斯选集》，第

2、一卷，北京：人民出版社，1972年，页254。一问题尽管这是一个宣告“人”已经“死亡”的讣告不胫而走的年代，尽管这是一个谈论任何有关“人”的题目都可能被讥为“宏大叙事”的年代，我依然相信“任何法律制度总是有意无意地仰赖一种法学理论，而任何法学理论又总是仰赖关于人的理论”。IredellJenkins,'LawandtheImageofMan',in"SocialOrderandtheLimitsofLaw:atheoreticalessay",PrincetonUniversityPress,19

3、80，p314.休漠进一步指出：“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎离人性多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”休漠：《人性论》，关文运译，北京：商务印书馆，1981年，页6。出于自身切肤的体验和学术兴趣，我仍将讨论在现代理性机制的典型代表之一的民法中，“人”是如何被安置，被想象的；现代“民法人”的焦虑和希望以及“民法人”的道德实践能力；“民法人”是如何呈现自身的；一个“理想”的“民法人”的面貌。因为本文与坊间冠名为“民法上的人”的作品在主题上的差别，我在“人”字上

4、加了引号。为行文方便，我也使用“民法人”这一简称。在开始讨论前，有如下问题需要交待：1、什么是现代民法？在其他学科中，“现代”往往被用来指经由宗教改革和启蒙运动尤其是资产阶级革命后引发的特定政治经济结构、社会结构和心性结构，其典型表现是市场经济、民主政治和个人主义。在汉语语境中，“现代民法”是与近代民法相对应的一个概念。这两个概念在我国民法学界的流行的主要原因，或许是近年来对日本民法学著作的移译以及梁慧星先生很有影响的论述。如北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，北京：科学出版社，199

5、5年；梁慧星：“从近代民法到现代民法，”载《民法学说判例与立法研究》，第二册，北京：国家行政学院出版社，1999年，页77-104。这些作品中所称的“近代”一词实际上相当于其他学科中的“现代”一词。民法学者一般认为，在近代民法之外并不存在一个不同历史性形态的现代民法，现代民法只是在近代法的原理、原则上发展、修正的法。参见北川善太郎：“关于最近之未来法律模型”，李薇译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，卷6，北京：法律出版社，1997年，页286及注⑤。进一步说，在一个“后…...”的年代里，“现代

6、民法”中的“现代”也具有后现代的某些质素。与基于不可逆的线性时间意识不同的是以“精神气质”（ethos）为标准来区分“近代”、“现代”、“后现代”。福柯指出：“我不明白，人们为什么不能把现代性视为一种态度（attitude）而不是一段历史时期。我所称的‘态度’，乃是与现实发生关联的方式，某些人的自愿选择……”MichelFoucault,"WhatIsEnlightenment?"，inTheFoucaultReader，ed.byPaulRabinow,Pantheon,NewYork,1984

7、,p.39.类似观点还可参见利奥塔：《后现代与公正游戏》，谈瀛洲译，上海：上海人民出版社，1997年。这种理解可以说明在我们的社会里，前现代、现代和后现代“风格”何以会共存。这里的“后现代”也是在这一意义上使用的。需要说明的是，“近代民法”与“现代民法”在很大程度上都不是对事实的描述，而是一种理想型（ideal17type）或者说典型分析方法，它们超越了具体情形，是为了突出现象之间的关系和意义而采取的一种知识手段。因此，我对现代民法的论述，很大程度上可能夸大了事实，将某些正在生成的东西固定化了。2

8、、本文的题目非常宽泛，即使按照一篇评论（comment）的风格来写，也难免挂一漏万，所以我不得不限定本文的讨论范围：我将结合现代民法的话语实践和非话语实践，分析现代民法典经典文本、司法判决以及民法人的日常实践，但以话语实践为主。话语实践是指专家、权威产生话语的方式，以及在话语流通和传播过程中的各种技术、制度及行为。在本文主要指法典和某些判决。考虑到“话语”是将语词强加于事物上的行为，这一区分主要是在方法论上的，实际上二者并非截然对立，而往往是一种伴生关系。正如斯洛指出，“二”是个危