中国行政法的外国法渊源(何海波)

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1、中国行政法学的外国法渊源何海波  国家行政学院  教授关键词:行政法学/外国行政法/比较法/法学史内容提要:文章通过整理有关外国行政法的中文译著、揭示行政法学概念的继受，以及统计行政法学论文引用外国文献的比例，梳理和讨论各个时期不同国家行政法对中国行政法学的影响。总体而言，外国法的学说和制度构成了中国行政法学重要的智识渊源，也构成行政法学研究中的正当性依据。但是，当前对外国行政法的研究，在国别上明显偏狭，在深度上也明显不足。未来的中国行政法学如何吸取多个国家智慧、积极回应中国问题，仍然是一个挑战。虽然中国古代曾有发达的行政体系和成熟的文官制度，现代意义上的行政法和行政法学最初却是现代化大潮

2、中的舶来品。在当代行政法学的发展过程中，中国自身的政治和社会背景无疑为行政法学提供了最为根本的土壤，并塑造了中国行政法学的基本品格。但是，若干西方国家的行政法理论、制度和实践，为中国行政法做着知识铺垫和价值参照，并启示着中国行政法未来的前景。在不同的时期，不同国家的法律传统在中国的土壤上留下了清晰的印痕。　　　本文旨在梳理中国行政法学的外国法渊源，分析不同法律传统在各个时期对中国行政法学的影响。我将以清末民国对日本法学的继受、新中国对苏维埃法学的继受、1980年代后对西方国家法学的继受为顺序，依次展开。对外国法的继受主要关注对外国法学理的继受，讨论时注意了中国学者的留学背景、翻译和介绍外国

3、法的著作和文章、以及行政法论文中对外国文献的引用情况。文章最后，对中国行政法学继受和研究外国行政法的状况做一个总结和反思。　　　一取法东瀛，体系初定　　　现代意义上的中国行政法学肇始于清末的“赴日研习法政运动”[1]。当时的留日学生中，出现了一个关注和钻研行政法的小型群体，他们翻译、编译了最早的一批行政法学著作。1902年，东京译书社出版了白作霖汉译的《比较行政法》（浮田和民日译），同样在日本的译书汇编社出版了董鸿祎辑译的《日本行政法纲领》。这是迄今发现的最早的中文行政法译著。次年，商务印书馆出版了日本学者清水澄《行政法泛论》的中文版。至1908年，用中文出版的行政法学著作已达20余种（见

4、附录1）。象当时其它部门法一样，这些书籍的内容大多来自经过整理的课堂笔记，或者经过编译的日本教师的著作。也是在这一段时间，日本学者织田万首先尝试以中国行政法为对象，撰写著作《清国行政法》；[2]日本学者冈田朝太郎在京师法律学堂的讲课中，于1907年率先开设了行政法课程。[3]尚无证据显示中国学者在这一阶段讲授和研究中国行政法，也不清楚行政法学最早的拓荒者相互之间是否存在学术上的交流。但从译著的规模来看，似乎可以说：在清朝覆亡前，中国现代行政法学已经诞生，日本法学则是其最初的母乳。　　　进入民国后，法科兴盛，行政法被列为必修课程之一，受过日本教育的中国行政法学者开始登台执教。[4]例如，钟庚

5、言、白鹏飞分别在朝阳大学、北京大学等校讲授行政法。翻译日本行政法学著作热情不减，对日本学理的继受也没有动摇。从译介的著作来看，对早期留日学生影响较大的行政法学者有清水澄、织田万和美浓部达吉。[5]尤其是执教于东京帝国大学的法学泰斗美浓部，“吾国法界人士负笈东瀛者，多出其门”[6]。他的著作被多次翻译出版，其中他的行政法总论在同一时期就有三个中文译本，可谓洛阳纸贵。[7]虽然中国学者在一定程度上开始了行政法学本土化的努力，包括撰写自己的行政法教科书[8]6、论述“三民主义”和“五权宪法”；但是，只要对照白鹏飞、范扬等人的著作和美浓部的著作，从理论体系、概念到观点，不难发现诸多雷同[9]，以至

6、于有人把当时的行政法学称为“日本行政法学的摹本”[10]。　　　与翻译日本行政法的热情形成对照的是，当时的行政法学界对日本以外的世界关注很少。从清末到民国，翻译和撰写的其它国家的行政法著作实在寥寥，基本上只有美国古德诺的《比较行政法》、日本织田万的《德国行政法》、法国裴德埒弥的《法国行政法》和陈体强的《英国行政法论》。[11]即使介绍别国行政法，大多也是转译日本学者的著作。虽然在那个时代的文献目录中偶尔能够看到其他国家的著作[12]，但它们似乎没有对中国行政法学产生多大影响。日本法和其它国家行政法在当时中国的不同境遇，显然跟行政法学者的留学背景有关。那些曾经翻译或者编译最早一批行政法著作的

7、人清一色地留学日本，就是在20年代后活跃在法学界的学者（如钟庚言、白鹏飞、朱章宝、徐仲白？、范扬、赵琛、马君硕？、张映南、林纪东），也几乎都是留学日本的（参见附录2）。直到1940年代后，才有陶天南、王名扬留学法国，陈体强、楼邦彦、龚祥瑞留学英国。[13]而那时，中国行政法学早已被日本学说所支配，难以扭转；不久之后，在社会主义革命的洪流中，不分英美法德日，“旧法学”被一冲而走。　　　在这场洪流到来之前，通过对日本法学的继