论中国法律渊源模式之弊端

《论中国法律渊源模式之弊端》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、论中国法律渊源模式之弊端【摘要】目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。　　一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其

2、常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所发布的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人

3、大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定

4、、发布并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关

5、，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内发布的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院

6、批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。二、中国制定法法律渊源模式之弊端⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，

7、是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国