何海波：行政法治,我们还有多远

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1、-行政法治，我们还有多远？来源：《政法论坛》2013年第6期作者：何海波日期：2013年12月13日浏览：586 摘要:  中国在过去30多年法治建设成就巨大，然而通往法治国家的路途依然遥远。文章从职权法定、依法立法、依法行政、依法裁判四个方面，检讨了行政法治的理想与距离。第一，职权法定并不全面。政府职能缺少明晰而刚性的法律约束，党政分离并不彻底，行政机构设置和编制管理混乱，行政行为的适用条件、程序和方式有的无法可依，一些领域的行政裁量宽泛无边。第二，依法立法仍有问题。创制权利义务的法律形式尚不完全确定，法律文件的制定过程和公开发布有待改进，法律保留和法律优

2、先还没有得到贯彻。第三，依法行政还没有成为普遍现象。一些似是而非的说法造成了法治理念的困惑，大规模、长期性的违法现象以及与之相伴的运动式执法还不少见，法律监督体制面临失效。第四，依法裁判还没有保障。行政争议获得裁判的权利还没有得到普遍承认，法院对相关的法律和事实问题还不能完全自主裁判，司法判决的权威性也没有充分保证。中国行政法治建设必须克服这些制度性的障碍，行政法治的实现也将以这些问题的解决为标志。关键词: .--- 行政法治；职权法定；依法立法；依法行政；依法裁判导论（一）检讨法治的理想与距离在通往行政法治的道路上，中国大陆一脚深、一脚浅地行进了30多年，

3、学者们也为法治政府的理想呼喊了30多年。现在，“依法治国”作为方略被载入宪法，“法治政府”成为最高行政当局的自觉意识，“社会主义法律体系”宣告建成，行政诉讼、复议等现代行政纠纷解决机制齐备，行政执法机构和政府法制人员得到充实。但另一方面，法治政府建设仍然任重道远。“社会主义法律体系”建成，并不意味着社会主义法治的建成；十年左右建成法治政府的高调口号 [1]，随着时间的逼近却慢慢沉寂。在这法治将成未成、乍暖还寒之际，是否应该暂时停驻一下脚步，看看我们离行政法治的目标究竟还有多远？其实，中国学者在憧憬法治理想的同时，并不缺乏对法治现状的检讨。那些题为“法治的理想

4、与现实”、“走向法治的缺失”、“我们离法治有多远？”的著作，就是这种检讨的产物。 [2] 一些研究中国法律的外国学者，也以他们的立场和视角来讨论中国法治建设的成就和距离；其中的乐观者断言法治（thinruleoflaw）在中国已经初步实现，并逐渐成长[3]，悲观者以为中国的法治建设犹如“笼中之鸟”，难以展翅 [4].---。但是，现有文献没有（或者并不注重）从法学的视角，提供一幅关于中国行政法治状况的比较全面、清楚的图景。除了在文章中对具体问题的批评建议以及茶余饭后的抱怨嘲讽，很少有论者愿意写作评价法治状况的专题文章。原因可能在于，写这种文章是“吃力不讨好”

5、的事，看上去不那么学术，却又不太好写。作为目标的法治是怎么样的，现实又是怎么样的，两头都需要说明。如何构建一个内容全面、条理分明的论述框架，并清晰、中肯地描述现实状况，不是一个轻松的智力游戏。（二）行政法治的中国视角一旦进入认真的讨论，法治这个词注定是有争议的，什么样的政府算法治政府也是可以商讨的。如何有条理地罗列法治的要求，不是本文讨论的核心，却是本文继续讨论的前提。在我有限的阅读中，国外的法治理论家为中国讨论这个问题提供了有益的启示，却不能提供现成的理想答案。富勒（LonFuller）、拉兹（JosephRaz）、菲尼斯（JohnFinnis）、德沃金（

6、RonaldDworkin）等学者倾向于从法律的品性（moralityoflaw）来讨论法治。 [5] .---尽管各人主张不尽相同，法律应当具有确定、公开、普适、稳定、一致等品性，却是共同的要求。但是，他们中的多数没有专门讨论这些品性是如何得以实现的。一些在他们看来不言而喻的东西，例如司法独立和司法权威，可能正是中国需要面对和解决的。一些在他们看来属于技术细节的东西，例如多元立法如何保持统一，恰恰是中国面临的大问题。还有，这些法治理论并不涉及行政法这样一个具体的法律部门，也不会理解行政法上的一些特殊问题，例如职权法定。国外的公法学者对法治的阐述比法理学者更

7、有针对性些，但他们的阐述在很大程度上只是对各自国家历史经验的总结。当英国的戴西（A.Dicey）说法治应当排除政府的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量，应当确保政府和人民一体服从普通法、受普通法院管辖时 [6]，他是基于英国深厚的普通法传统和法院的崇高地位。当美国的古德诺（FrankGoodnow）认为行政法不过是宪法的补充和实施 [7]，从而法治只是对宪法的贯彻，那是因为美国拥有一部充满活力的成文宪法和强劲的司法审查体制。当德国的迈耶（OttoMayer）把法治概括为法律拘束、法律优先和法律保留原则时 [8]，他谈论的是立法与行政的关系，其中几乎没有法院的影子。

8、这些论述不一定面面俱到、永远正确，却植根于特定的历史