行政法的渊源和效力

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1、第二章行政法的渊源和效力第一节行政法的渊源一、行政法的渊源概述行政法的法源，就是行政法的具体表现形式。研究行政法的渊源，就是研究哪些规则或文件对行政行为和司法行为有法律拘束力的问题，行政主体和法官应从哪些规范性文件中去寻找法律依据的问题。在英美法系国家，判例是行政法的渊源之一。在大陆法系国家，情况有所不同。在法国，判例可以成为行政法的渊源。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第15页。但在德国，只有宪法法院的判例才能成为行政法的渊源，行政法院和普通法院的判例却不能作为行政法的渊源。参见[德]胡克（Iur

2、WinfriedHuck）：《在德国行政诉讼中有先例的空间吗》，2006年司法审查国际研讨会（上海）论文。在我国，要求将判例作为行政法渊源的呼声日渐强烈，最高法院也正着手建设案例指导制度。事实上，通过案例已经发展出了事实上的行政授权，拓宽了行政诉讼的受案范围，确立了比例原则，探索了法院在个案中的法律释明权，丰富了履行法定职责判决的内涵，等等。但目前，案例并不是判例，案例或判例还不是我国行政法的渊源，仅具有指导意义。这种指导意义，主要表现为对通过一定程序遴选的案例，尤其是在《最高人民法院公报》上公布的案例中所体现的法律适用原则或

3、规则、所阐释的法律含义，法院在审理同类案件时将得到尊重、体现，但并没有拘束力。在有的国家，法律原则也是行政法的渊源之一。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第15页；[德]哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第64页；[日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第45页；张正钊等主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第48页。我国学者也有相应的主张，参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第8页。这是应当得到支持的。

4、在司法实践中，这种实例也是存在的。在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，一审、二审法院都运用法的效力等级原则，认定《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条与法律、行政法规相抵触，并拒绝予以适用，从而作出了撤销被告所作行政决定的判决。在最高法院公布的另一典型案例汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，行政主体运用比例原则作出了处罚决定，法院都运用了比例原则作出了判决。但是，抽象的法律原则作为具体案件的法律依据，需要司法的权威和法官的裁量权作为保证。总的说来，

5、我国目前还缺乏这样的条件，因而实际上往往是将法律原则成文化、具体化，如《立法法》第8、78-84条所做的那样，然后适用于司法实践。即便如此，司法审判的困难仍比较大，李惠娟事件就是典型一例。参见曾金胜：《李慧娟事件再调查》，载《时代潮》2004年第10期。在国外，与法律原则一样，行政惯例也是行政法的渊源。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第16页；[德]哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第62页；[日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第44页

6、；张正钊等主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第46页。在世5.1-9,,services,andmakethecitymoreattractive,strengtheningpublictransportinvestment,establishedasthebackboneoftheurbanrailtransitmulti-level,multi-functionalpublictransportsystem,thusprotectingtheregionalpositionandachieve13贸组织

7、的有关规则中也一再提到作为行政决定依据的行政惯例问题，我国行政法学界也提出了将行政惯例作为行政法渊源的主张。参见张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第17页；杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第117页。行政惯例产生于长期的、同样的做法，并已为当事人所确信和官方所认可，在内容上也已经具有确定性。在龚仕清诉四川省司法厅申请注册律师执照不予答复案中，被告对原告的律师执照注册申请未作答复。在这种情况下，只能推定不予注册或暂缓注册，而不能推定为准予注册。这种推定就是在实践中形成的行政惯例。但

8、行政惯例应符合法律的基本原则，也可以为法律所否定或改变。在境外的司法裁判中，往往大量地引用学说、尤其是权威学说。有的学者据此认为，学说也是行政法的渊源。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第30页；陈新民：《行政法学总论》，台湾