对于民事调解中适用制约性条款的思考.doc

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1、民事调解中督促性条款的适用：理论阐述与实证研究钟丽丹、周志贤论文提要：调解本应是一种比较彻底的纠纷化解方式。然而，随着社会的转型，“失范”现象大量浮现，全国许多法院却出现了调解书大量进入强制执行的现象，作为传统纠纷化解方式的调解陷入困境。为此，许多法院提出了重调解更要重履行的口号，一些法院也尝试性地在调解中引入了督促性条款，试图督促义务人自动履行调解义务，从而改变这一现实困境。应该来说，督促性条款这一司法创新举措较好地调和了调解率和调解自动履行率之间的问题，缓解了来自上级的考核压力以及来自民众的调解履行压力。本文通过数据统计、样本分析、问卷调查等实证研究方法，全面考察民事调解

2、中督促性条款适用的现状，并从宏观和微观的角度，对督促性条款适用原则及具体程序问题进行了探究，以期对该制度的正确评价及完善有所贡献（全文9508字）以下正文：一、问题提出——转型时期民事调解之现实困境转型时期的社会发展是一个“从身份到契约”的变迁过程。在这一过程中，社会经济条件发生深刻变化，社会结构出现了部分“断裂”与“失衡”，传统社会中“机械团结”的社会纽带出现断裂，整个社会呈现出异质、多元的状态，社会“失范”现象大量浮现，(1)[法]埃米尔.涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活.读书.新知三联书店2000年版，第33~93页。1)民事纠纷数量的大量增加，纠纷样态的更加多样，

3、作为传统纠纷化解方式的民事调解也陷入了困境。为了更清楚地了解困境之所18在，笔者试图从两则案例开始进行分析：案例一：某化纤公司与杨某劳动争议一案，一审判决化纤公司向杨某支付加班费、经济补偿金等9000元。二审中，双方当事人达成调解协议：化纤公司支付杨某7096.97元，款于2012年11月24日前付清；其余双方互不追究。2012年11月27日，杨某向承办人反映化纤公司未按期支付款项。承办人致电化纤公司，被告知，之所以同意调解是为了减少付款数额，但不会主动履行。为此，杨某多次要求二审法官给个说法，为什么数额减少了近两千元却还是拿不到钱。案例二：黎某与某幕墙公司建设工程纠纷，一审

4、判决幕墙公司在判决生效后十日内支付黎某工程款32.5万元。二审中，双方当事人达成调解协议：某幕墙公司支付黎某工程款30万元，分两期支付，其中15万元于2012年1月1日前支付，另15万元于2013年1月1日前支付。2012年1月1日，公司未支付15万元，黎某因另15万元未到还款期而被迫暂缓申请执行。后黎某申请执行时，幕墙公司已于2012年5月结业。黎某多次信访二审法官，并指出，如自己能在2012年5月前申请执行，就不会拿不到钱。通过分析上述两则案例，我们可以发现作为一种比较彻底纠纷解决方式的民事调解，在实现“结案”的同时，却没有达到“事了”的效果，甚至引发了“信访”。民事案件

5、调解率全线飘红的同时，伴随而来的是调解书大量进入强制执行，（2）李浩：《当下法院调解中一个值得警惕的现象——调解案件大量进入强制执行研究》，载《法学》，2012年第1期，第140页。及因调解引发的大量信访。有调研显示，一些法院调解案件进入强制执行的比例已经接近甚至超过了判决案件进入强制执行的比例。（3）同上。根据该文的调研结果，北京大兴法院、海淀区法院、门头沟法院、上海高院、江苏徐州中院、浙江衢州中院、湖北武汉市东西湖法院、宜昌市远安法院、内蒙古鄂尔多斯市达拉特旗人民法院、成都高新区法院的调研结果均显示：调解案件进入强制执行的比例已经接近甚至超过判决案件进入强制执行的比例。民

6、事调解面临着来自18上级的考核压力以及来自民众的调解履行压力带来的现实困境。正是面对这样的困境，一些法院创造性地在调解中引入了督促性条款，（4）督促性条款，是指经双方当事人协商，约定义务人不按调解书约定条款履行相应义务时将家中其义务的条款。这一司法创新举措较好地调和了调解率和自动履行率之间的问题。回到上面两则案例，如果案例一在调解协议中引入督促性条款“如果某化纤公司未按时支付上述款项，则杨某有权按照原审确定的金额申请执行”，案例二在调解协议中引入督促性条款“如果上述任何一期逾期支付，则黎某有权按30万总额提前申请强制执行”，即使义务人未按调解协议履行，在一定程度上也能缓解来自

7、权利人的压力。二、实践考察——民事调解中督促性条款运行情况分析（一）样本分析：对民事调解书中督促性条款适用情况的考察自2008年以来，S中院二审以调解结案的案件共1493件，在民事调解书中适用督促性条款的案件共502件。（详见表1、图1）表1S中院二审民事调解书中督促性、担保性条款（5）担保性条款，是指经协商，约定由义务人或者他人为调解书的履行提供担保的条款。5）的适用情况（6）督促性条款、担保性条款合称为制约性条款，均适用于民事调解中，均是民事一线法官在调解率与履行率的双重压力下的一种司法创新。鉴于在