对外铁路工程总承包的法律风险应对

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1、对外铁路工程总承包的法律风险应对摘要：对外铁路工程总承包是实现铁路“走出去”的重要途径，其涉及的法律关系复杂、法律渊源繁多，所面临的法律风险远远大于一般施工工程。这些风险贯穿总承包项目的整个进程：在合同签订阶段，承包商会面临招标文件表述模糊、现场数据不够准确、语言问题等导致的法律风险；在合同履行阶段，承包商会遭遇不可预见的困难，面临合同履行未达到东道国本地化要求以及劳工管理、环境保护等方面的风险；在合同完成或终止阶段，承包商要注意业主终止合同的条件，以及合同完成或终止后的争端解决，以免遭受损失。承包商要审慎参与竞标，重视风险的识别与评估，并有效利用争端

2、解决机制，妥善应对法律风险。关键词：对外铁路工程；总承包；法律风险中图分类号：D922.ll文献标识码：A文章编号：1003-075104-0066-05铁路“走出去”是“一带一路”国家战略的重要内容。近年来，作为铁路“走出去”的主要形式之一，我国对外铁路工程承包发展迅速，技术水平不断提高，工程经验日益丰富。对外铁路工程总承包是应用最为广泛的铁路工程承包形式，具有利润空间大、法律风险大等特点，尤其是当承包商置身于一个陌生的东道国法律环境之中时，所面临的法律风险会更大。沙特阿拉伯王国是我国建设“一带一路”的重要合作伙伴，本文主要以国内企业在沙特的铁路工程

3、总承包实践为例，探讨对外铁路工程总承包面临的法律风险及其应对措施。一、对外铁路工程总承包的特点对外铁路工程承包是指以铁路工程建设为对象，在国际范围内，由业主通过招标、投标或议标洽商的方式，委托具有法人资格和工程实施能力的承包商，完成建设任务的经济活动。总承包是铁路工程承包领域适用最为广泛的工程形式。总承包工程是指由承包商负责设计、采购、施工的总价工程项目，也称交钥匙工程。采取EPC形式的明显优势是：从私人利益角度来看，如果承包商拥有较高的工程管理能力，能够在成本方面进行有效控制且项目资金较为充足，承包商获得利润的空间就比较大；从国家利益角度来看，集设计

4、、采购、施工于一体的总承包模式能够带动中国技术和中国标准走出国门，更好地贯彻铁路“走出去”的战略方针。但是，对于承包商而言，总承包项目涉及的法律关系复杂、法律依据繁多，法律风险也随之增大。1.法律关系复杂总承包项目的基础法律关系是总承包合同关系。总承包合同与传统施工合同的明显不同在于：工程师的角色被业主代表取代，业主的要求贯穿项目始终，涉及工程的目标、范围、设计、技术标准及其变更等，满足业主要求的优先顺序仅次于履行合同专用条款和通用条款，这使业主有了更大的裁量权。在业主的裁量权得到保障的同时，承包商无疑拥有更多自主权。由于EPC涉及工程设计、采购、施工

5、等多个步骤，因而在EPC合同项下不仅存在施工合同，还存在设计合同和采购合同。此外，承包商往往还要签订保险合同和银行贷款合同。在整个对外铁路工程总承包项目中，业主对工程的直接干分A极少。相较于单一的施工合同，总承包合同中承包商面临更为复杂的法律关系。2.法律依据繁多在实施对外铁路工程总承包项目的整个过程中，承包商都要受到本国法和东道国法的规制。我国《建筑法》《公司法》《对外贸易法》《招标投标法》《劳动法》以及国务院颁布的《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规中都有关于工程承包的规定；东道国的法律、政策以及关于工程建设的习惯也会对项目的取得、主体资质、合

6、同形式、劳工管理、环保、融资、税务等有所规制。例如，沙特《外国投资法》《政府采购和招标法》《劳动法》等法律都对EPC所涉及的权利和义务作了规定。沙特法律属于典型的伊斯兰法系，主要法律渊源包括《古兰经》、伊斯兰教法和国王指令。沙特立法还在很大程度上受大陆法系影响，有一套极具特色的工程法律体系，如制定于1977年的公共工程合同范本。这些都需要承包商在有意参与对外铁路工程总承包项目时提前调研，尽早熟悉。对外工程承包的法律渊源不仅是国内法，还包括双边协定和国际条约、国际惯例。双边协定是两国关于某项问题达成一致而订立的协议。我国就外籍劳工入境问题与很多国家和地区

7、都签订了双边劳务合作协议，如与韩国签订了《中华人民共和国商务部和大韩民国劳动部关于输韩劳务人员的谅解备忘录》等。除了双边协定，国际条约和国际惯例也对涉外工程承包起到约束作用。鉴于国际工程承包的复杂性和专业性，为了更好地促成交易，很多政府或国际组织都制定了标准性规范来规制国际工程承包，内容涉及招标程序、合同签订、工程量计算规则、争端解决等。其中，国际咨询工程师联合会作为国际权威的咨询工程师机构，所编写的标准合同条件具有极强的可操作性、科学性和严谨性，被奉为国际工程承包领域的“圣经”，在许多国家和地区适用。1999年，FIDIC出版了四本标准合同条件，其中

8、，《设计采购施工/交钥匙工程合同条件》被广泛适用于对外铁路工程总承包领域。《银皮书》包括三个部