我国双边投资条约重大安全例外条款法律问题探讨

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1、我国双边投资条约重大安全例外条款法律问题探讨黄春香（湖南师范大学法学院，湖南长沙410006）　　摘要：虽然双边投资条约重大安全例外条款在国际上被广泛运用，但并未引起了我国学术界的足够重视。本文结合国际仲裁实践论述了重大安全例外条款的基本理论，分析了我国重大安全例外条款的缺陷和问题，并就当前完善我国双边投资条约重大安全例外条款提出了对策。　　.jyqkp;E诉阿根廷案最吸引人注意。ii两个案件的案情基本相同，阿根廷的抗辩理由也相同，但是两个仲裁庭却作出了完全相反的仲裁结果。?在CMS案中，仲裁庭首先依据作为国际习惯法的《国家对国际不法行为的责任的条款草案》（简称草案）的规定进行

2、判断，用国际习惯法上“紧急状态抗辩”的“必要性”要件分析双边投资条约的重大安全例外条款，认为阿根廷对重大安全例外条款的援引违反了国际习惯法上“必要性”要件。仲裁庭进而指出：重大安全例外条款的解释没有特别的指导，在条约项下，有必要依赖国际习惯法上“紧急状态抗辩”的要件。相反，LGE案中，仲裁庭则认识到国际习惯法中的例外免责规定同重大安全例外条款相互独立的性质，不能用国际习惯法上“必要性”要件分析阿根廷条约中的重大安全例外条款。　　可见，国际法适用顺序的不同对案件的结果会产生直接影响。从法律渊源来看，重大安全例外条款的法律渊源属于条约法，对于签订双边投资条约的东道国来说，设置重大安

3、全例外条款是为了限制相关国际条约的适用，因此该条款显然具有特别法性质。iii而国际习惯法例外免责条款的法律渊源属于习惯法，根据特别法优于一般法的原则，应当优选适用具有特别法性质的重大安全例外条款，仅必要时才可补充适用国际习惯法。　　（二）条款是否可以仲裁及其审查　　1．重大安全例条款是否可以仲裁。重大安全例外条款的可仲裁性，是指国际争端解决机构对当事国援引的双边投资条约中的重大安全例外条款的争议是否具有管辖权以及管辖权的具体范围。iv通常情况下，国际投资仲裁庭和国际法院将重大安全例外条款的可仲裁性及重大安全例外条款是否属于东道国可以自行判断事项联系起来进行判断。重大安全例外条款

4、可分为两类，即“非自行判断”性质条款和“自行判断”性质的条款。v前者是指条款中没有明确赋予东道国判断本国情势的权利；后者是指条款中明确授予了东道国判断本国情势的权利，并可以采取其认为必要的措施来保护本国的基本安全利益。国际投资仲裁庭和国际法院仲裁实践中均认定了非自行判断的条款可以仲裁；但对于自行判断的条款，目前国际法院或国际仲裁庭至今未作出明确结论。一般来说，目前多数学者都认定自行判断的重大安全例外条款具有可仲裁性，但是在仲裁权限上应有所限制。　　2.重大安全例外条款的审查。多数学者认为，对于非自行判断性质的重大安全例外条款，东道国根据自己的判断采取措施保护本国安全利益的行为要

5、接受仲裁庭的重新审查，即全面、实质性审查。仲裁庭对这一类型的重大安全例外条款可行使较大范围的管辖权，可以自行判断东道国的违约行为是否是为了追求特定的政策目标及审查东道国所面临的情势是否属于危机，所采取措施是否合法等等。　　对于自行判断性质的重大安全例外条款，若东道国明确重大安全例外条款为自行判断性质，就意味着东道国拥有较大的自由裁量权，由其自行判断其行为是否属于允许违约的情形。虽然其自由裁量权的范围很大，但仍然要接受仲裁庭的审查，只是对其进行一种更低程度的审查，即善意审查。　　（三）赔偿问题　　对于东道国根据重大安全例外条款来免除赔偿责任的问题，国际仲裁实践存在着诸多争议，不同

6、的案件仲裁庭对东道国能否援引重大安全例外条款来免除赔偿责任有着不同观点。例如在上述提到的ICSID针对阿根廷的CMS案与LGE案中，两个案件的仲裁庭在投资者的损失上由谁承担的认定问题上出现了重大分歧。因此，CMS案件的仲裁庭坚持适用《草案》，根据第25条认定阿根廷政府实施行为的合法性，但根据《草案》第27条，排除行为的不法性并不能免除东道国对投资者的赔偿责任，因而判定投资者在经济危机期间所受损失由阿根廷负责。而LGE案件的仲裁庭则适用美国与阿根廷的双边投资条约，根据条约第11条，认定阿根廷在特定情形下不受条约义务的约束。尽管条约对于成功援引第11条后是否还需承赔偿责任并未予以明

7、确规定，但既然免除了阿根廷在经济危机期间的条约义务，自然也无需赔偿因违反条约义务而对投资者所造成的经济损失。　　笔者认为，仲裁庭在援引美国与阿根廷的双边投资条约中的重大安全例外条款免除本国的条约义务后，又直接免除阿根廷对众多投资者的赔偿责任，其做法明显存在不当之处；仲裁庭应援用国有化征收中适当补偿的原则，对于东道国在紧急情况下或特殊时期进行国有化征收而给投资者造成了利益损失的情形，东道国应该给受损害的投资者一定程度的补偿，这样既有利于平衡东道国与投资者的利益，也能防止东道国任意适用重大安全例