关于中国bits中重大安全例外条款的研究

《关于中国bits中重大安全例外条款的研究》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、关于中国BITs中重大安全例外条款的研究　　摘要：重大安全例外条款适用不仅关系到投资者利益和东道国利益的平衡，也关系到国际经济社会利益的平衡。本文分析了我国BIT中有关重大安全例外条款的现状及原因，明晰其在维护国家根本安全利益方面的重要作用，同时为我国进一步完善并灵活运用该条款，实现各方投资利益平衡提供建议，以便于能够为我国国际投资的进一步发展提供制度保证。　　关键词：双边投资条约重大安全例外条款　　一、问题的提出　　近代以来，双边投资条约对跨境投资的发展作出了不菲贡献，其在创设良好投资环境，保护外国投资者利益方面发挥着重

2、要作用。但随着经济危机后新一轮投资热潮的到来，中国外来投资中的重大安全利益隐患也愈来愈值得关注，为大量吸引外资，截至2012年6月，我国签订的双边投资条约已达到128个。然而其中包涵了重大安全例外条款的条约却屈指可数。即便有规定，也是相当宽泛的，如中印、中加双边投资条约等。事实上重大安全例外条款的重要性不亚于任何其他条款，它作为双边投资条约的安全阀，可以允许东道国在出现国家紧急状况时，采取临时措施缓解危机，排除国家行为的违法性，同时免除一国应承当的国际责任。其实则是要在投资者利益和东道国国家公共利益之间作出的权衡。虽然在当

3、今国际经济社会中，投资自由化是主旋律，为贯彻投资自由化精神，促进国际投资的发展，ICSID的众多判例也倾向于将投资者利益凌驾于东道国公共利益至上，而直到2001年阿根廷经济危机后，世界各国才在投资者诉阿根同投资仲裁案的影响下重新关注此项条款。愚以为，任何时候，东道国，尤其是像我国这种大量引进外资的发展中国家，对重大根本国家利益都不应做出过分妥协。　　目前我国许多具有自然垄断性的公用事业都不同程度地受到外资控制，外资以停止服务或降低产品服务质量作要挟的行为已威胁到我国根本安全利益。①之所以造成这种局面，与我国之前所订立条约过

4、分强调对投资者利益保护，一味放宽外资准入条件，而忽略以条约形式对根本国家安全利益的保护有莫大关联。我国大多数条约都是根据美国2004年范本略加修改而成，这种传统投资条约范本是发达国家从其资本输出国的角度出发制定的，其宗旨在于强调投资自由和对海外投资的高标准保护，重在限制东道国对国际投资争端的自主管辖权。在这种精神指导下的BITS几乎完全忽视了对东道国利益的保护，正是重大安全例外的大量缺失使得我国在面对不利于我国重大公共利益的跨境投资争端案件中因缺乏自主管辖权而处于被动局面。　　二、现状和原因分析　　正如前文所指，我国许多双

5、边投资协定都缺乏国家"重大安全利益"条款，而在一些规定了"重大安全利益"条款的双边投资协定中，有关该条款的内容则因为不够全面且过于抽象而难以付诸实践。　　首先，我国除了在极少数新签订的BITS中加入了重大安全例外条款或类似例外规定外，其他绝大多数BITS并未将该条款视为常规条款。在商务部和联合国贸发会议所公布的一百多个中国双边投资条约中，仅有如中印双边投资条约等少数新签的国际投资协定设有此类条款。其次，我国所订立的有关该条款的规定往往存在语意模糊，漏洞较多等问题，操作中往往不敷实用。以我国与印度于2006年签订的BITS为

6、例，该条约第14条以"不妨碍东道国缔约方在极端紧急状况下根据其法律，采取正常、合理和非歧视的措施"来表达对国家重大安全利益的维护。虽然表面上赋予了我国在紧急情况下依国内法采取必要合理措施保护我国重大安全利益的权利，但仔细分析发现，该条款本身存在着极大漏洞：它虽规定了"极端紧急状况"但未加以明确阐释，使得"极端紧急状况"这一语义极为模糊，且对解释权的归属也未作出规定，一旦落实到具体运用，则会因为对"极端紧急状况"理解偏差而出现争端，如在此情形下，将案件交由国际仲裁庭个案判断，那将置东道国主权利益于何地？而对于"国家根本安全利

7、益"的含义和范围也未加以具体化，由于地域文化以及经济发展程度等方面差异，不同国家之间对于"国家根本安全利益"会有或多或少的差异，如果在签订条约时不能协调这些差异，那在事后的国际投资争端中很容易就出现争执不下的局面，这对于协议双方投资矛盾的解决是十分不利的。　　其次，重大安全例外条款内容的欠缺以及协议双方模棱两可的态度，最终将导致东道国失去对争端的自主管辖权，从而使案件更多地受制于国际仲裁庭。　　最后，该项条款除笼统规定可予以援引外，并没有规定当实际援引该条款对外国投资者实施不利举动时，东道国是否应当弥补相应损失（国际社会中

8、国家责任的免除并不完全等同于赔偿义务的免除），如上文中印双边投资条约中的国家根本安全利益例外条款中就完全未涉及这方面。而在案件提交ICSID仲裁后仲裁庭很有可能依据保护投资自由化的宗旨，裁决我国承担巨额赔偿。　　以上我国BITs中的不足，与我国现阶段相关制度建设滞后有关，总结原因有以下几点：首先，我国历