也论cafta争端解决机制的缺陷与完善

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1、也论CAFTA争端解决机制的缺陷与完善朱继胜（广西民族大学法学院，广西南宁530006）摘要：CAFTA争端解决机制应依据自身需要来设计，其评判基准也只能是法的客观性原则。该机制是否符合客观性原则，取决于两个方面：是否具有RTA争端解决机制的品格；是否切合于CAFTA的个性。一些学者认为，该机制在适格主体、仲裁庭的组成、裁决的作出、裁决的执行及对补偿、反措施的规定上存在若干“缺陷”。倘依客观性原则予以检讨，这些所谓“缺陷”实际上并不存在。但是，该机制在如下三方面确有缺陷：在管辖权重叠的处理上，未确立CAFTA争端解决机制优先适用，及允许选择一个以上争端解决场所；在

2、仲裁庭的组成上，独任仲裁员的确定与仲裁庭主席的指定；在仲裁裁决的作出上，隐含着裁决无法作出的逻辑缺陷，应予以完善。’.jyqk），规定了正式的争端解决程序①。第三阶段，从2004年至今，以法律方式为主，以政治方式为辅。出于推进区域经济一体化的需要，2004年11月29日，东盟通过了《东盟促进争端解决机制议定书》（简称新DSM），以对各种经济争端迅速作出有拘束力的裁决。新DSM受到建立后，依然对以政治、外交方式解决争端情有独钟，并不热衷于援引DSM。厌讼的文化心理对CAFTA争端解决机制提出了特殊的要求。依据前述法的客观性原则，我们可以说，尽管存在一些尚待完善之处，

3、CAFTA基本上建立起了一个规则导向的、有拘束力的、比较严密的争端解决机制，既符合RTA争端解决机制的发展潮流，也切合于CAFTA的个性需要，而不是如有的学者所言：“CAFTA不可能存在有效的争端解决方式和争端解决机构”。二、并不存在的“缺陷”一些学者认为，CAFTA争端解决机制在适格主体、仲裁制度及救济措施等方面存在如下“缺陷”。倘依客观性原则予以检讨，所谓“缺陷”实际上并不存在。（一）关于适格主体的扩展根据《中国与东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》（下称“争端解决协议”）第2条第4款，原则上只有缔约国才是CAFTA争端解决机制的适格主体。有人提出，其适

4、用范围应适当放宽，将成员国与私人之间的争端纳入；有人更提出，将适格主体扩展到私人、企业。我们认为，此种意见需商榷②。首先，私人之间的纠纷，一般不宜于适用该机制。该机制的首要目标，是在争端当事国之间恢复权利、义务的平衡，各程序之设置，无不以此为旨归。缔约国间的争端，乃因贸易、投资的政策或法律而生，系公法意义上的争端，其在性质、层面上，不同于私人（法人、自然人及其他组织）之间于具体贸易、投资中所生之私法意义上的纠纷。两者在解决上亦径庭，前者之解决，常涉及一国政策、法律的修改；后者之解决，乃依既定的政策、法律而为裁判。这一机制系专为解决缔约国间的争端而设，非为私人之间纠

5、纷的解决而设，在功能上并不适于后者使用。因此，将私人之间的纠纷排除于该机制之外，确属有理。以笔者之见，这恐怕也是WTO的争端解决机构(DSB)不受理私人直接起诉的根本原因。其次，私人与缔约国间的争端，是否宜于适用该机制，需要辨析。对于贸易争端，因其基本上不会在私人与缔约国之间发生，故不成问题；除非一缔约国以私人身份与其他私人从事交易，如果是这样，则此时该缔约国系以私法主体出场，勿复公法上主体，可径依私人之间纠纷之解决制度处理，也不成问题。可能成问题的是，在投资争端中，一方为私人投资者，另一方为缔约国，此时该机制应否适用？随着2009年《中国政府与东盟成员国政府全面

6、经济合作框架协议投资协议》的生效，这一问题在法律上得到了解决：根据该协议第14条第4款之（五），以法定事项为限①，该机制有适用余地。其实，即使在“投资协议”生效之前，这一问题也不存在——“争端解决协议”第2条第4款已预留了制度空间：缔约方如有需要，可通过另行约定，使CAFTA争端解决机制适用于私人与一缔约国间的投资争端；如果确有必要，也可径将此种争端交由国际投资争端解决中心（下称ICSID）处理。但是，在不作限制的前提下，笼统地、一般地提“拓展适格主体”，未必妥当。（二）关于仲裁制度的争议仲裁制度中，在仲裁庭的组成上，不设常设仲裁机构，不提供备选仲裁员名册，仅对仲

7、裁庭主席适用回避；在仲裁裁决的作出上，不设上诉程序、复核程序、撤销程序；在裁决的执行上，不设“跟随执行监督制度”②等，常受到学者诟病。在一些学者看来，上述规定有的似乎不合法理，如其他仲裁员之回避；有的令人费解，如不设上诉、复核程序。其实，这些所谓“缺陷”，多属针对CAFTA的个性而量身订做之制度设计，虽然实践效果有待检验，但若依体系解释、目的解释，及参酌CAFTA的特殊需要，则它们或许不是“缺陷”，而是匠心独运的创新。如前所述，CAFTA是“南南合作”，其争端解决机制的核心任务，是处理货物贸易争端，程序的设置不需要非常正式与复杂；而各缔约国的法律能力整体上不强，经

8、验欠缺、人