外商投资企业自行清算的法律实务问题研究

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1、外商投资企业自行清算的法律实务问题研究宋利民徐美丽（山东北斗星辰律师事务所，山东威海264500）摘　要：外商投资企业自行清算既要适用公司法，又要适用外商投资企业三部法律，所以在实务中会产生一些特殊问题，本文将对外商投资企业自行清算中的出现的法律适用规则、清算组成员构成、清算方案和清算报告的确认等特殊问题进行了深入分析。..关键词：外商投资企业；自行清算；公司法；清算组中图分类号：F276.6文献标志码：A：1000-8772（2014）13-0120-0２公司因各种原因解散后，负有法定清算义务的人或机

2、构依照法定程序，对公司财产进行清理、处分和分配，终结公司所有法律关系，从而消灭公司法人资格的法律行为，即为公司清算。公司清算是公司法人资格消亡的必经程序。因公司解散原因及程序进展的不同，公司清算通常可分为自行清算、强制清算、破产清算三类并非平行关系的公司清算方式。其中，自行清算，是指公司解散事由出现后公司自行选任清算人，按照法律规定或者公司章程规定的一般清算程序进行的清算，在自行清算程序中，法院和公司债权人均不直接参与公司清算事务。2005年《公司法》修订之前，关于外商投资企业的自行清算程序及具体流程，

3、基本上依照《外商投资企业清算办法》进行。《公司法》修订后，为了配合内外资企业对公司法的统一适用，国务院于2008年1月15日公布的第516号令《关于废止部分行政法规的决定》，宣布《外商投资企业清算办法》因已被2005年10月27日公布的《中华人民共和国公司法》代替而废止。自此，外商投资企业的清算也基本上依照2005年修订后的《公司法》第十章“公司解散和清算”进行。不过，因为在法律层面上，与《公司法》同一位阶的三部外商投资企业现行法律仍然有效，法律冲突在所难免。外商投资企业的自行清算，一方面要适用《公司法

4、》，另一方面又要适用外商投资企业三部法律，必然产生一些特殊问题，本文将对外商投资企业自行清算中的这些特殊问题进行深入分析。一、外商投资企业自行清算中的法律冲突与法律适用《公司法》第二百一十八条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”《公司法》的该条规定，明确了有关外商投资的法律与《公司法》之间的关系，即前者是特别法，后者是一般法，特别法优于一般法。但是，对于该条所规定的“有关外商投资的法律”（即特别法）的范围，由于理解上的差异，导致外商投资企业清

5、算的实务中，某些具体流程的细节问题上操作不一。所以，准确理解在外商投资清算法律适用方面除《公司法》之外的特别法的范畴，对企业清算操作实务具有重要指导意义。我们认为《公司法》第218条的“法律”应理解为严格意义上的“法律”，即全国人大及其常委会根据《立法法》第7条制定的法律，具体到现行的外商投资的法律，就是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》三部法律。而三部法律各自的细则（如《外资企业法实施细则》）都属于行政法规，不应属于《公司法》第218条所规定的“法律”。根据上位法优于下位法

6、的原则，如果与《公司法》的规定相冲突，应优先适用《公司法》。因此，上述外资公司清算的法律法规适用关系可以用下面的次序表示：三资企业法＞《公司法》＞三资企业法实施细则例如，根据三资企业法，外商投资企业自愿解散必须报审批机关批准，这种特别法的规定显然优于《公司法》的规定。三资企业法没有特别规定的，应可以适用《公司法》。对于不同效力等级的法律法规，应遵循上位法优于下位法的原则。上位法没有规定的，下位法可对上位法进行补充规定；上位法有规定的，下位法可以进行解释；上位法与下位法规定相冲突的，应该适用上位法。关于上

7、述法律冲突与法律适用的规则，国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》做了完整的总结，该《执行意见》第一条规定“外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定；《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。”该《执行意见》虽然是关于外商投资公司审批登记方

8、面的法律适用，但其所阐述的规则同样适用于外商投资企业自行清算方面。二、外商投资企业自行清算中清算组的人员构成依据2005年《公司法》，公司自行清算时，“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”但三部外商投资企业法律的实施细则有关清算组成员构成的规定与2005年修订后的《公司法》有所不同。依据三部外商投资企业法的实施细则，清算组成员除公司董事等内部人员，还可以聘请公司外部专业人员参加。例如，《中