城市土地“国家所有”的困惑与消解——重新解读宪法

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1、城市土地“国家所有”的困惑与消解——重新解读宪法一、引言一般认为，1982年宪法第10条在一夜之间宣布“城市的土地属于国家所有”，并建立了城市土地国有、农村土地“集体所有”的城乡二元体制。虽然在此前实施计划经济的三十年里，土地作为马克思主义经典话语下的“生产资料”被普遍假定为公有，因而这一突如其来的规定在当时并没有吸引多少注意，但是近年来却引发了广泛争议，[1]并产生了土地公有制所特有的持久困惑。城市土地收归“国有”是否意味着城市居民失去对城市土地的使用权？政府在征收城市房屋过程中是否有义务补偿土地使用权的损失？在征地和拆迁冲突此起彼伏的今天，这些问题不仅涉及宪法解

2、释的学理探讨，而且关乎中国社会的可持续发展与长治久安。即便中国宪法尚未通过诉讼而进入人们的现实生活，误读宪法第10条所产生的影响也绝不仅限于理论层次，而且早已体现于法律、政策乃至整个发展模式，并直接触动广大居民的基本生存。本文的目的是通过比较不同国家的土地所有权结构，探讨土地“公有”或“国有”的意涵及其对解释中国宪法第10条的启示。文章首先比较了美国和加拿大公有土地的所有权及其与使用权之间的关系，并描述了联邦土地所有权和政府土地使用权与管理权的法律轮廓。通过加拿大土地的“国王所有”观念，文章进一步提出了“名义性”土地所有权的宪法概念，并以此来解释1982年宪法第10

3、条的“国家所有”条款。文章通过结构、历史和目的等解释方法论证，城市土地的“国家所有”只能是一种名义性所有权，并不触动土地使用权的实质，因而宪法第10条并未剥夺私人或企事业单位原先对城市土地的实际占有权与使用权。二、土地所有权的概念、性质与含义1、财产、物权与所有权根据经典的自由主义理论，财产权是一种先于政府而存在的近乎“神圣不可侵犯”的权利。和霍布斯不同，洛克认为财产权是一种“前政治”产物，先于国家和政府存在而存在，因而无需依靠国家法律而获得其自身的正当性；恰好相反，对财产权的尊重与保障程度是衡量政府合法性的重要依据。[2]1789年法国《人与公民权利宣言》第17条

4、更是宣布：“财产是不可剥夺的神圣权利。”然而，一旦离开政治宣言而回到法律操作层面，“财产权”的概念是相当复杂的，因而首先有必要厘清财产概念的层次与内涵。作为人对物的一种排他性权利，财产权首先体现在财产归属的主体问题上。在西方法律文献和辞典中，“财产”(property)和“所有权”(oesteadAct)将联邦土地分为160英亩的地块，送给真诚愿意定居和开发土地的居民。虽然联邦原本是想通过出售土地获得收入，但是这一目的并未实现；大批无地居民蜂拥而入并在联邦土地上定居，而国会则顺势承认了其占用的合法性。[8]由此可见，早期的联邦政策导向是将联邦土地作为对外开放的公共领

5、域(publicdomain)。联邦土地与其说是联邦政府所有，不如说全体人民公有；只要符合法律规定的条件，就可以合法定居并将公地转化为自己的私有土地。[9]事实上，即便对于未处置的联邦土地，定居者也可以自由使用。例如水是美国西部的稀缺资源。1877年的《沙漠土地法》(DesertLandAct)宣布公地上所有未被划拨、不可用于航运的溪流仍可被免费“划拨或公共使用”。为了实现开发大西6789部的理想，1885年的《禁止违法围地法》(Unlapliedlicense)，但是联邦完全有权在任何时候收回许可。[13]虽然联邦并没有收回授予州的水权，但是用水权并不包含放牧权，

6、因而联邦有权终止免费开放的土地使用制度，并建立收费的许可审查制度。[14]进入1970年代，某些相对激进的州组织了“山艾树反叛”(SagebrushRebellion)，拒绝承认联邦以国家森林和公园的名义占有土地的合宪性，主张这些土地实际上为州和地方所有。[15]为了调和联邦与地方的冲突，美国法学界近年来复兴了“公共托管”(publictrust)理论，主张公地等某些资源应属于“公有”，或至少是为了公共目的而受制于“公用”(easement)，[16]但是这种弱化管制的倾向并没有为法院所接受。正如最高法院在1911年的先例中指出：“国家的所有公地都是为了整个国家的人

7、民，但是如何管理托管实务却不是一件法院说了算的事情，而是由国会决定的事情。”[17]换言之，一旦国会决定加强对联邦土地的管制，那么法院并不能以“公共托管”或任何其它理论阻碍联邦管制。国会对联邦土地的管理方式固然要考虑各州和地方政府的反应，但是这并不能改变联邦管理和使用联邦土地的广泛权限。总的来说，美国公地的历史演变经历了初始收购(acquisition)、宽松处置、原封保留(retention)和强化管理(management)阶段。[18]在此过程中，联邦土地所有权的属性也发生变化。在处置阶段，联邦对土地的所有权更像是一种虚置不用、等待定居的临时性安排。但是在