论法律移植的方法

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1、论法律移植的方法[论法律移植的方法]　　引言　　法律移植是比较法学中经常使用的一个词，也是我国法学界在围绕如何建立和完善社会主义市场经济法律体系的讨论中所提出的一个热门话题，论法律移植的方法。法律移植相当于我国通常所讲的借鉴和吸收等，与移植、借鉴、吸收相类似的词还有引进、模仿等。具体而言，法律移植指在对国外（或地区）的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律（制度）所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或

2、移植其他国家（或地区）的法律（制度），从而促进和改进本国立法。　　法律人类学的一个重点在于研究传统社会里的“法律实践”对于理解现代法律的时代性和文化特殊性具有的重要意义。其实，对他国（或地区）的“法律实践”进行比较研究从而有选择地引入本国的“法律移植”也应该是法律人类学的一个重点领域。这是因为法律人类学的研究对象应该是关注人类法律制度的变迁及不同人群和社区的法律文化和社会控制。法律人类学的目标正是在于“认明何种社会，会产生何种法律制度，以及发现何种特定的社会条件中，有哪些法律程序、原则、规范和概念在运作”。因此可以这样认为，法律人类学的研究是“法

3、律移植”之前的一个必不可少的“资料检索和收集”过程。法律人类学的一些基本方法也是法律移植中必须十分注重的。　　自20世纪80年代之后，特别是邓小平同志南巡讲话后，我国在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，发生了大量的移植国外（或地区）法律的实践，法学论文《论法律移植的方法》(..)。例如82年《宪法》中规定关于制定地方性法规的权力；行政诉讼制度、国家赔偿制度和听证制度的建立；97年《刑法》中“罪刑法定原则”和“无罪推定原则”的引进等都是我国法律移植的成功实践。　　法律移植具有快速、节约成本等优点而被各国（或地区）广泛运用，它已经成为现代社会中一

4、种较为普遍的法律现象。但是由于法律移植同时存在被移植的法律（制度）的内生性差，演化能力有限；与本国实际相距甚远等缺点所至的“水土不服”而颇具争议。笔者认为，法律移植是包括许多西方法治国家在内的世界各国普遍存在的现象，因此现在争议的问题不应该是法律（制度）可否移植的问题，关键的问题在于怎样移植法律。笔者认为，法律移植与法律的本土化必须同时进行，而且法律移植的方法对移植的成功与否至关重要。　　笔者认为，法律移植的方法论必须注意三点：第一，认真考察拟移植的法律（制度）所属国家（或地区）的政治、经济、文化以及该项拟移植的法律（制度）产生和存在的各项环境因

5、素。第二，认真研究本国的政治、经济、文化等条件，充分挖掘拟移植的法律（制度）移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性。即研究“是否有土壤”的问题。第三，在决定对某项法律（制度）进行移植之后，该项法律（制度）在一国建立之前必须进行必要的本土化程序加工，未雨绸缪，以防其“水土不服”造成的资源浪费和制度架空。需要说明的是，以上所说的法律移植的方法是一个有序的连续的整体。三个步骤都是必须的并且是不可颠倒的。第一和第二个步骤是比较法学的一个重要课题，它们要解决法律（制度）能否移植的判断；而第三个步骤是立法学中的一个技术问题，它要解决法律（制度）怎样移植

6、的技巧，并回答当移植的法律（制度）与本国实际产生排斥时，如何整合和调适的问题。　　人类学的意义在于通过研究“他人”不同的文化从而指导和帮助理解和认识“自我”。现代人类学的奠基人之一弗思在《人文类型》一书中就认为“作为一位人类学者，我将注重那些生活方式与西方文明不同的人民的习惯和风俗。我注重他们并不只是因为他们的生活方式在猎奇者看来比较新奇，也不只是因为这种知识对于在不发达国家工作的人大有裨益[1][2]论法律移植的方法2　　第2篇WTO与企业财务管理　　〖预览〗一、入世后财务管理环境的变迁对财务管理的影响　　任何企业的财务活动和财务管理都是在一定

7、环境和条件下展开的，人世后企业财务管理环境的变迁必定会对企业财务管理产生极大的影响，主要表现在以下几个方面：　　（一）金融市场变化的影响。加入WTO之后，根据《服务贸易总协定》的基本要求及与有关WTO成员国达成的双边协议，我国将逐步放松外资金融机构准人的范围和区域限制。越来越多的外资金融机构进入我国，必将使我国金融市场发生全面而深远的变化，呈现出一些新的特征，从而对企业筹资投资产生极大的影响。第一，金融市场规模的扩大、资金供给的增加和金融工具的不断创新，为我国企业筹资、投资和规避风险提供了多种可供选择的组合方式。第二，金融创新丰富了金融工具品种，

8、拓展了金融服务范围，但同时也派生出利率风险、汇率风险、表外风险等新的风险，使金融风险进一步加大，规避风险将成为人世后企业财务管理面临的最