关于论日本移植西方法律的经验

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1、关于论日本移植西方法律的经验关于论日本移植西方法律的经验导读：[摘要]当今日本的法律制度融合了多种外来法律文化，被认为是法律移植成功的典范。日本移植西策略律经历了两个主要阶段：明治维新时期和二战以后，文章主要通过分析明治维新时期移植西策略律的历程，从中得出日本法律移植的经验主要体现在三个方面：一是，从政治、经济、文化等方面的国情考量；二是，全面移植并注重理论学习的法律技术考量；三是，注重法律教育，强化吸收法律理念。　　[关键词]日本；法律移植；法律技术　　1006-0278（2013）08-001-02　　一、立足国情渐进式学习西策略律，并注重法律的本土化　　（一）考量政治、经济、文化之差

2、异，由学习法国法到学习德国法　　明治维新初期，日本政府着重研究采纳法国法，主要是通过法国法学传授西欧法。在立法上，从刑法、治罪法到民法均以法国法为母法。但是这些法典过分的法国化，有的甚至照抄法国的法典，由于日、法两国在经济、政治、历史、文化传统及资产阶级革命过程方面存在很大差异，这些过于法国化的法典，无论内容、形式均不完全符合日本国情，因此遭到了包括法学界许多学者在内的各界和社会舆论的反对，大部分法典未获通过或被宣布延期实施。　　到19世纪80年代末开始，日本把学习研究的目光转向德国法，德国法对日本的法律改革产生了重大影响。日本政府派遣伊藤博文率团考察德国等欧美国家的法律制度，发现日本与德

3、国的社会条件更为接近，两者都是后期的资本主义国家，保留了大量的封建残余，相似因素较多，因而坚定了师从德国的决心。最典型的例子，是以普鲁士宪法为蓝本制定的1889年日本宪法。然后对民法典、商法典、刑法典及刑事诉讼法典也按德国法典的模式进行修订，至1907年，由宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法和法院组织法组成的日本六法全部编制完毕，日本资产阶级制度得以最后确立。修订后的法律制度较好地适应了日本资本主义的发展要求。这样，在日本就建立起一个比较健全的近代资本主义法律体系，确立了一系列资产阶级法治原则，使日本法律初步现代化，从而完成了从封建法律向资产阶级法律的各种变革。　　法律改革与法律移植必须结

4、合自己的国情，切不可对别国模式盲目照搬。日本无论是在选择移植的法律，还是在移植过程中进行的必要的改造、变通等创新，都选择了大陆法先进的法理、制度和规范，另一方面保留了本国固有的惯例和传统，始终遵循了以日本本国的国情为出发点，收到了很好的移植效果。　　二、全面学习西策略律，注重对西策略学基础理论的学习　　（一）全面学习西策略律规范和司法制度　　一个法治社会只有相应于当时社会发展状况的较为完善的法律是不够的，是“死”的法律，还要有比较发达、完善和相对独立的司法制度。　　明治政府通过派使节团等途径深入调查研究西欧法律规范，从最基本的法律概念的翻译入手，保留与当时政治经济背景相适应的本国固有的与身

5、份有关的法律规范和惯例，全面移植与经济、政治、社会公共事务有关的法律规范。为了提高法律移植的效果，明治政府选择移植与西欧法律规范相对应的司法制度。　　司法制度包括两个方面，即：使法律规范运作起来的司法机构和司法机构运作的程序。　　明治维新初期，日本司法和行政不分，没有独立的司法机构。通过学习西方的司法制度，日本的司法机构有了较大变化：司法机构与行政机构相分离；法院内部司法审判机关与司法行政机关相分离；以德国的规定为范本规定了四级审判机构：区法院、地策略院、控诉法院、大审院，同时实行三审制。除此之外，法院内部形成多元化的设置特点，审判机构由负责民、刑事审判的普通法院和负责行政审判的行政法院以

6、及特别法院组成。特别法院主要有负责陆海军的军法会议、在宫内省设置的解决皇族间民事纠纷的法庭等。　　（二）注重对西方理论法学的研究　　理论法学是用哲学和史学的考察策略，从整体上对法及法德现象进行考察和研究的学问，日本的理论法学主要包括法哲学、法史学、法社会学和比较法学等学科。日本是较早从西方引进法哲学、法社会学和比较法学的东方国家，理论法学在整个法学体系中占有极为重要的地位，它为整个日本法学的繁荣和发展奠定了思想基础。　　明治1881年穗积陈重在东京帝国大学开设法理学科，西方的法律理念在日本课堂上开始普遍讲授。明治维新后，与制定宪法和开设国会理由相关联，关于英国议会制的介绍文章大量涌现。当时

7、的英国法学派的中心就是东京大学，后来设立的英吉利学校（今日的日本大学）也成为研究英国法的中心，其创办的杂志《法理精华》是英国法学派的阵地。这两个学校的毕业生后来大量涌进当时的司法界和律师界，英国法的理论原则也被大量融入判决中。　　从日本法的历史看，从明治维新前后开始，在“脱亚入欧”思潮的影响下，日本学者就开始对西方的法制和法史开始研究。当时英国法学家梅因、奥斯丁在日本法学界影响颇深，日本学者坞山和夫翻译的梅因的著作《古代